证券法随想

　　在上市公司来说，必须根据法律的要求知无不言，言无不尽，必须尽情披露。披露责任与言论自由正好相反。言论自由是说话的权利，别人不让说，你却偏要说，拼命地说。披露不同，是当事人不想说，监管部门却一定要你说，非要你说。

　　证券法的核心是披露，而披露的最佳手段是填表。填表很烦，几乎没有人喜欢填表。美国人填税表，经常要等到最后一天，而有钱人干脆请律师代劳。

　　一、很多问题可以通过填表得到解决。人的一生中要填无数的表，“文革”中填得最详细，九族、三代都要填，填得大家心惊肉跳。如果历史上有过自首变节，那就更加紧张。即便你不是地、富、反、坏、右，即便你不是“走资本主义道路的当权派”，那也有不足向外人道的事情。俗话说的好：“不如意事常八九，可与人言无二三”。表填得多了，自然知道夹起尾巴做人。只要不落实在文字上，我们就敢于扯谎、善于扯谎。写在纸上就不一样，如有不实之处，一经发现，至少有欺骗之嫌。同样，公司如有虚假陈述，那就是欺诈，至少是重大过错。公司大多有些不可告人之处。表填得越多，表填得越详细，暴露的问题就越多，董事、经理们也就越加是胆战心惊，谨慎从事。真的，填表是个好办法，很多问题可以通过填表得到解决。

　　二、证券法、公司法互为表里。证券法比较枯燥。证券法与公司法互为表里，是一枚硬币的正反两面。而比较有趣、比较感性的问题大多在公司法范畴内。股东、董事与公司的三角关系是很有意思的，但大多是公司内部的斗争。按照专家学者的分类，涉及公司内部斗争的，如委托授权投票、公司兼并，也都划在公司法的范畴内。

　　证券法主要制约公司在股市的行为。公司内部斗争由股东自己去办。美国的证券交易所对公司治理有所要求，但如果公司出了问题，还是需要股东自己去斗争，通过诉讼争取自己的权益。证券法主要涉及股票发行和股票交易的问题。在证券监管机构的眼里，公司内部的斗争更像是家庭内部的矛盾，监管部门视其为烂事、破事，惟恐避之不及。

　　三、披露是贯穿证券法的一根红线，是证券法的灵魂。美国法律并无特别精深之处，就像麦当劳快餐，一切从简，不求食不厌精，但求不过于离谱。证券法也一样，只有两个核心：披露和反欺诈。

　　证券法强调披露，就是因为证券有风险，有很大的风险。这是由产品性质所决定的。证券本身并没有使用价值或欣赏价值(对收藏家来说除外)，证券代表另一种价值，而且经常涉及到未来价值。事实上，许多市场本身就是无形的，如美国的纳斯达克，完全是电子交易系统。现在证券市场的戏法越变越多，也就有了误导、欺诈和虚假的广阔天地。在上市公司来说，必须根据法律的要求知无不言，言无不尽，必须尽情披露。披露责任与言论自由正好相反。言论自由是说话的权利，别人不让说，你却偏要说，拼命地说。披露不同，是当事人不想说，监管部门却一定要你说，非要你说。

　　证券法的核心思想是保护中、小投资者，也叫公众投资者、股民或散户。公司(也叫“发行人”)可以通过股市筹集资金，中介机构可以从中渔利，但都不能竭泽而渔，杀鸡取卵。发行人只要把问题交代清楚，广大投资者就可以做出明智的选择，从善如流，远离伪劣产品———证券也是一种商品、一种产品。

　　四、披露与反欺诈是证券法的两大主题。其实，即便发行人尽情披露，广大投资者也未必会看材料，看了也未必看得懂。但披露仍然可以起到很大作用。首先，如上文所述，披露本身对发行人就是一种很大的压力，即便旁人只是冷眼相看，即便没有人冷眼相看，如果发行人有问题，还是作贼心虚。第二，如果发行人有虚假陈述，那就露出了狐狸尾巴。投资者和监管者都可以秋后算账，踩住狐狸尾巴后狠狠砍上一刀。这把刀就是反欺诈、反虚假条款。所以，证券法两手都要硬，既要强调披露，又要打击欺诈。

　　反过来说，证券投资是姜太公钓鱼，愿者上钩。上市公司只要把问题向投资者交代清楚，就可以放下包袱，轻装上阵。这样有利于公司上市，有利于市场做大。有人担心上市公司把问题讲透，就不会有人上钩。大可不必！贪婪是人的本性。伟大的革命导师马克思早就说过：“只要有200%的利润，就有人甘冒杀头的风险”。新经济鼎盛时期，美国一家网络公司在纳斯达克上市，股票价格一日飚长700%。那还没有人来火中取栗？更何况，股票、证券等虚拟经济形式在中国已经成为人们追逐的某种时尚，如同每年时装颜色的变迁，它们反映的是人们随着利益变动而呈现的心理图景。所以，只要利益的预期足够高，不愁没人来。

　　五、证券法比较琐碎。证券法只有一根披露的红线，但头绪较多，比较琐碎。美国证券法就散见各处。狭义上说，美国证券法是三部曲：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《威廉斯法》。《1933年证券法》制约证券的发行，即，所谓的一级市场；《1934年证券交易法》制约证券的交易，即，所谓的二级市场；《威廉斯法》则制约公司的收购兼并。

　　除了上述三法，广义上的证券法还包括：《公有公用设施控股公司法》、《信托债券协议法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《投资者保护法》以及《破产法》。不过，万变不离其宗，所有这些法律的两大主题仍然是披露与反欺诈。这些法律所涉及三大问题：证券的定义、证券发行、内幕交易。证券定义是个门槛问题，如果所涉及的不是证券，那就不由证券法制约，或可以逍遥法外，或由其他法律制约。

　　证券发行也就是所谓的一级市场。公司上市发行是点石成金的时候，自然要他们把话说清楚，不能有半点马虎。这里的常见问题包括：发行人如何申报材料、如何准备招股说明书，以及那些证券可以得到豁免。证券交易是二级市场，而其中涉及的最大问题是内幕交易和操纵市场。

　　责任也是证券法中比较棘手的问题。说到责任，我们通常想到的是刑事责任、民事责任和行政责任。但从侵权责任方面说，责任又分为严格责任和过错责任。证券法诉讼中的要害问题是侵权问题。我国法律经常分不清两类性质的矛盾。券商也就是为了这些问题而在那里死缠烂打。

　　六、证券法也是判例。美国的证券法也是判例。美国最高法院时常出面，由全美公认的最有智慧的、最德高望重的人来审理证券法的案件。智慧是中年人、老年人的专利，应该由老年人来把握斗争大方向。美国的最高法院都是些老人，是九位活到老、学到老、干到老的“老英雄”。当然，智叟们也会给市场(尤其是纳斯达克这样的新兴市场)留下一片自由发展的空间。无论是个人犯生活错误，还是生意上越轨，都是市场运作和我们生活必不可少的一部分。浑水才能摸鱼，水浑才能养鱼。

　　中国有最高法院的司法解释。但司法解释不如判例来得生动活泼。判例直接来自诉讼，真枪实刀，刺刀见红。而司法解释则是中国最高法院集思广益后推出的准立法性文件。美国的判例与司法解释有异曲同工之处，但司法解释最大的缺憾是没有说理部分，只有结论，没有论述和推理。

　　诉讼非常重要，狗咬狗，狗咬人或是人咬狗都行———当然，最好是狗咬狗。只要有诉讼，就可以充分暴露问题，而暴露问题是解决问题的第一步。最后也还是少不了法官。在美国，任何问题相持不下，最后大多由法院来定夺。在美国，证券法方面的重要问题无不打上判例的烙印。美国法官并非生来就是神人，但美国法官个人大多审了几十年的案子，美国法官作为一个群体审了十几代人，应该有些经验。法律也是一种积累，一种沉淀，我们也不可能一蹴而就，不妨先静下心来看一下美国的判例。

　　七、证券法是对话。法律是对话，证券法也不例外，是监管者、被监管者、学者以及法官之间的对话。但中国法院对涉及公司、证券的案件一般是敬而远之。学者们则是把很多时间花在理论划分上。监管机构与法院是一张一弛，相得益彰。监管机关出手快，而法院是慢点，慢点，再慢点；非双方斗得你死我活，法院轻易不肯出面。同时，法院通过判例不断修正和发展成文法。而诉讼是对话的终极形式，是当事方在特定程序下进行的平等对话。此种对话，其实也是对现实的一种反馈。