反就业歧视法专家:建议成立国家机会平等委员会

　　五年前，中国几乎听不到“反就业歧视”这个词。

　　但这并不等于歧视不存在。

　　“蒋滔身高案”、“周一超杀死人事劳动局工作人员案”、“张先著反乙肝歧视案”等一系列震惊全国的案件，让很多学者关注并研究中国的“就业歧视”问题。

　　2004年，由24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”成立。去年，课题组开始起草法案。今年两会期间，《反就业歧视法(专家建议稿)》提交至全国人民代表大会。

　　“鉴于我国就业歧视存在的严重状况，对社会平等和社会公正造成严重后果，我们建议全国人大尽快制定《反就业歧视法》。”这是写在建议稿最前面的一段说明文字。

　　据专家课题组领衔人物、中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑教授介绍，该草案有两大亮点：设立国家机会平等委员会(以下简称平机会)、设置反隐性歧视的举证责任倒置。

　　“曾经我是那么地接近幸福”

　　“曾经我是那么地接近幸福。”

　　2005年3月24日，一封网友来信深深触动了蔡定剑教授的心。

　　网友蔡剑诉说了两个月来的遭遇：她去南京金陵中学河西分校应聘，通过了笔试和试讲，成绩都很好，却在春节前的体检中查出来是乙肝携带者，于是被拒。

　　“我一直努力学习，就是希望我能有一份好的工作和过上幸福的生活！我要把爸妈接过来玩，一家人去莫愁湖，去紫金山，去中山陵。”蔡剑无数次憧憬过的幸福生活因为“携带乙肝病毒”离她越来越远。

　　一年以后，蔡教授再次收到蔡剑的来信：“还记得我吗？我是您未曾谋面的蔡剑。乙肝病毒携带是我的标签。”

　　她依旧没有找到工作。

　　“请相信我，歧视真的很严重。我们，渐渐被逼到一个角落。”“中国人大多相信善恶终有报，我也不例外。因此想不明白从来都是善良乐观地对人对事的我，为什么受到命运的戏弄。”

　　在蔡教授的书房，摆满了来自全国各地的信件和资料。他们希望蔡教授能给他们一个建议或者帮助他们找回工作的尊严。在接受记者采访时，蔡教授甚至用“悲惨”来形容很多受到歧视的人的经历。

　　不是受害者，很难感觉到受到歧视的严重性，但是在一个有就业歧视的社会，人人都是受害者。“今天我们歧视老年人，但每个人都会老去；今天我们歧视别人的女儿，有一天我们的女儿也会遭遇别人的歧视。”

　　“我理解周一超为什么会杀人，我理解他为什么愤怒。从小到大都有很好的成绩，却因为携带乙肝病毒这一无法改变的事实，工作、梦想、希望便全部失去。他的人格尊严受到伤害。一个工作岗位，应该凭能力取人，而不是相貌、性别、年龄等等这些自身无法改变的东西。”

　　关于何为就业歧视，专家建议稿中的定义为：用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上作出任何区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。

　　蔡教授表示，反就业歧视法并不是限制企业的用人自主权，企业用人应该有一个合理的标准，但这个标准不是偏见。反就业歧视法要反对的是无用的偏见，而不是合理的要求。根据用人单位自身的偏好而非岗位本身的内在要求设定的限制性条件才是就业歧视。

　　设立专业机构解决争议

　　从此次专家建议稿的内容来看，设立国家机会平等委员会是最大的亮点，也是争议最多的一个内容。

　　为了制定专家建议稿，蔡定剑以及其他专家组成员考察了欧盟、韩国、香港等多个国家和地区的反歧视立法现状。他们发现，设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。“反歧视争议很多需要协调，考察中发现，有些国家95%的争议都是在这样的机构中解决的。”

　　在蔡定剑等人的构想中，平机会属于准司法组织，是个综合性的委员会，由来自多个部门的人员组成。“就业歧视不仅仅涉及到法律问题。这种综合性的组织更有利于问题的解决。”

　　别国实践证明，协调的效果甚至比司法的效果更好。“就中国目前的情况看，案多人少是普遍现象。一部法律的出台，必然带动相关案件的激增。我们也不能指望仲裁机构和法院解决所有的问题。”

　　但是因为一部法律而设立一个专门的机构，在我国是从来没有过的事情。在专家建议稿中，这个机构是由国家来保障经费的。

　　对此，蔡教授表示：“我们此次的专家建议稿最重要的还是在于其宣传意义，我们提供了一种切实有效的解决方案，至于国家最后怎么接受还需要漫长的讨论。”

　　专家建议稿的另一个亮点是：设置了反隐性歧视的有效手段：举证责任倒置。

　　由于隐性歧视很难界定，有时企业会故意模糊概念。因此专家建议稿中规定：申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的初步证据。然后被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口。被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任。

　　另外，设立程序性救济也是此专家建议稿的一个重要内容。在这一章里，关于向平机会申诉的条件、申诉时效，以及争议的受理、送达程序，最后的和解、调解、裁决、执行等程序都有明确的规定。在这里，法律不只是在起着号召的作用。

　　“以上的几个内容，均是目前法律所没有的，而且是针对中国目前的情况，切实可行的解决方案。”蔡定剑说。

　　受歧视的劳动者很少反抗，更少走法律的途径；用人单位模糊歧视的概念，不承认歧视；甚至是政府机关、立法机关也还有人认为这对于中国，还是一部奢侈法。

　　有很多人认为，中国还缺少“反歧视”的意识，而这种意识的培养是个漫长的过程。蔡教授却认为，并不是劳动者不愿意反抗，而是缺少途径，现有的法律尽管也有相关反歧视条款，却缺少必要的救济程序。“如果一个法条仅说禁止某方面的歧视，却没有明确受到歧视之后该怎么处理，这条法律就基本等于不存在。”

　　事实证明，越是经济发达的国家，“反歧视”的意识越强，“反歧视”的法律越是完善。有人据此认为，中国目前谈“反歧视”还有点为时过早。

　　但蔡教授却认为，中国就业歧视现象越来越严重，这并不是一部奢侈法，而是当务之急。

　　“二十多年前，没有人意识到环境污染是一个阻碍经济发展的重要社会问题，认为企业经济发展是第一位的，环境保护会令企业负担更多的成本；如今，反就业歧视立法也遭遇了同样的误解，随着对公民平等就业权利重要性认识的增加，反就业歧视立法必将同环境保护立法一样，成为历史必然的选择。另外，用人单位在保护弱势群体的就业问题上也应当承担一定的社会责任。”

　　“意识的确需要时间来培养，不仅仅是劳动者，而是全社会，包括立法者、政府官员和企业。而立法是最大的教育，一部专业的法律出台，会让人更多的人知道怎么面对这个问题，理解这个问题。”

　　立法与民意的两难

　　如果糕点的制作人是一位携带乙肝病毒的人，你还愿意吃吗？

　　在专家建议稿提交之前的一个研讨会上，如何看待立法与民意，各路专家曾有过激烈的交锋。

　　乙肝病毒携带者能否进行食品生产、受过刑事处罚的人能否从事保安的工作、非穆斯林能否进入清真食品加工单位，这些具体的情况不能一一列入法律，但却是不得不面对的问题。

　　有专家谈到，显然公民可以反对那些能够带来潜在健康隐患的人进入到食品厂，但根据《就业促进法》中的相关条款，法院通常会判乙肝携带者胜诉。那么，保护一部分人的权利是不是一定要牺牲另一部分人的权利？我们怎么来平衡两者之间的关系？

　　北京大学法学院叶静漪教授认为，反歧视法是在保护乙肝携带者的权益，但是不应该存有对别人的一种不好的影响，这里应该有一个医学的鉴定，使得其他人不要恐慌。公众没有因存在潜在影响而不准乙肝携带着进入的权利。

　　深圳大学法学院教授李薇薇也认为，民意与立法是两回事，立法不能屈服于民意，立法机关在吸纳民意的基础上还要引导民意，来规范或者改变这种意识。

　　蔡定剑教授认为，对于限制乙肝病毒携带者进入食品加工领域，有其合理性。当然，合理的标准也是随着时代的发展而变化，有些标准也要考虑社会的接受程度。至于标准如何移动，可放在平机会的自由裁量权范围之内。

　　至于何时才能通过这个专家建议稿，何时才能出台《反就业歧视法》，蔡定剑教授认为“这将是个漫长的过程”。但是他认为，这样的法律跟一个国家的民主制度密切相关。“真正的民主化的政府，才能真正尊重人的权利。我们国家一定能解决这个问题。”（焦红艳李 娜） (来源：法制日报)