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公共治理呼唤软法之治———“直面软法”研讨会综述

来源:法制日报
2009年12月09日08:31
  日前,由北京外国语大学法学院、北京大学法学院软法研究中心、中国公法研究基金会共同主办的“直面软法”研讨会在北京召开。

  此次研讨会围绕罗豪才、宋功德两位教授的新作《软法亦法———公共治理呼唤软法之治》及公域之治中的软法现象,探讨了软法中的重大理论问题,包括法概念的修正、软法的意义、价值与功能、软法理论面临的问题等,会议还对如何进一步深化软法研究进行研讨。

  姜明安教授在会议致辞中回顾了北京大学软法中心成立以来所做的主要工作,并对会议议题———“直面软法”做了解读。姜明安认为,直面软法须重视以下三个方面:一是软法是大量客观存在的;二是民主化、市场化、信息化、全球化的时代潮流使软法具有越来越重要的作用;三是软法也存在消极作用,需要加以规范。

  面向法治化实践需求的开拓之作

  与会学者对罗豪才、宋功德合著的《软法亦法》一书予以高度评价。该书是继《软法与协商民主》和《软法与公共治理》两本论文集之后,罗豪才、宋功德两位教授所著的又一关于软法的力作。作者认为,现代法治应当对应于一种软硬并举的混合法治理模式,它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制,能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力,能够调动公与私两个方面的积极性和能动性,能够全面回应多主体、多样化的利益诉求,能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治化目标。

  国务院法制办副主任袁曙宏教授谈到,本书的诞生不是偶然的,作者至少进行了三个方面的准备:第一,进行了长时间的学术准备;第二作了很好的实践准备,进行了大量的调查研究;第三作了很好的机构准备。

  最高人民法院副院长江必新教授指出,此书具有开拓性、系统性、广泛性、现实性等特点,是我国第一部关于软法的专著。“总的来说,我个人对本书的评价为:第一,《软法亦法》是我国法学研究的一项重要成果,因为它不仅仅是个公法的问题,是对传统的结论、论断提出了挑战性的一些观点;第二,《软法亦法》是我国公法研究的重大的学术创新;第三,《软法亦法》的出版是关于软法研究的重要里程碑,这本著作系统阐述了关于软法的基本问题。”

  其他与会学者也对此书给予高度评价,认为此书在对法概念的传统定义进行修正的基础上,对法治实践中的重要的问题———软法之治进行了全面、系统地阐释,并搭建起了软法研究的基本框架,是作者面向法治化实践需求进行理性反思的结果,具有重要的理论意义与实践价值。

  软法对建设法治社会的重要意义

  与会学者认为,软法现象是现代法治实践中的重要现象。环保总局政策法规司副司长别涛在介绍环保领域的软法现象时指出,“在国际环境法领域,软法扮演着非常重要的角色”。

  与会学者认为,软法研究具有重要的理论意义和实践价值。江必新认为,软法具有独特的价值和优越性,能够最大限度地维护人的尊严和自由,代表法治文明化方向,是走向后现代,实现政治理想、政治理念的重要载体,是强制性法治消亡以后无可争议的替代品,与中国历史传统相传承,同时完全符合时代的潮流。袁曙宏认为软法研究具有重要的实践意义,“软法在实践中普遍存在,不能忽视它。新的时代,新的特点,如果我们不运用软法手段,到处运用强制手段,会带来很多问题。”“软法对建设法治国家、法治政府、特别是法治社会,具有重要的推动意义。”

  对于软法的功能与作用,与会学者认为,应同时注重软法的正面和负面的功能与作用。中国政法大学副校长马怀德教授指出,除了《软法亦法》总结的四个方面的功能,即弥补单一硬法的机构性缺陷、提高法的正当性和实效性、降低了法治与社会发展的成本、推动法治目标的全面实现等以外,可以考虑增加一个功能———软法有检验硬法效力和实效的功能。

  与会学者还讨论了软法研究面临的问题,对进一步深化软法研究进行了探讨,提出了诸多良好的建议。江必新认为,软法研究的核心概念有待于进一步的探讨,并指出应注意研究软法功能实现的一般条件、法治背景和相关因素的分析研究。同时要“直面”软法现在制定和实施中已经暴露出来的问题,研究对其进行规制的办法。

  北京大学法学院副院长沈岿教授认为,软法研究要解决两个重要的问题。第一,软法想要解决什么问题?他指出,在世界变化迅速、社群主义或者说共同体主义兴起及全球化使传统硬法的基础即主权受到挑战的背景下,传统硬法之治的局限越来越凸显,软法可能发挥的空间越来越大。软法所要解决的问题是硬法一直以来面临的问题。第二,软法本身需要解决的问题:一是软法自身的正当性问题;二是如何实现软法的良法之治。

  马怀德教授认为软法研究要注意以下三个问题:一个是要更加注重软法和硬法的协调性研究;二是进一步深入研究软法的表现形式和适用范围;三是在公共治理的背景下,要警惕软法在公共破坏中所扮演的角色。

  “软硬并举”的混合法治理模式

  会议总结认为,没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血。由于缺乏有力的理论支撑与学术批评,软法之治在推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定,相关制度安排甚至以其不是“法”为借口,屡屡突破程序正当和实体正义的底线,明目张胆地游离于法治原则与法治精神的规制之外,损害公民自由。因此,软法更需要是良善之法。如何实现软法之治这一重大的现实课题,给我们的学者和立法者都提出了挑战。法学研究必须回应法治建设的实践需要,对中国在社会转型的背景下建设法治政府、法治国家与法治社会做出积极回应。

  会议还认为,在罗豪才教授的倡议下,北大自2005年12月成立软法研究中心以来,致力于中国本土行政法理论的原创性工作,不断将行政法的平衡理论引向深入,推动了中国本土行政法理论的发展;致力于中国法治实践中的软法理论研究,拓宽了法学研究的视野,推动了软法研究的发展;致力于软法实践的研究,对法治实践产生了积极的影响。罗豪才教授及其研究团队对中国的行政法研究作出了创新性的重要贡献。

  在会议闭幕致辞中,罗豪才教授谈到,公域之治之所以呼唤软法之治,主要是因为长期以来软法现象未被重视,有必要加强对软法的研究。他进一步强调说,重视软法的作用和加强软法研究并不是要忽视硬法的作用和研究,现代法治应当是“软硬并举”,建构一套有助于全面实施依法治国方略、与公共治理相适应的“一元多样混合法模式”,在公共治理中既能有效地规范国家公权力和保障公民权利,又能较好规范社会公权力从而保障相应社会共同体成员的权利。对照科学发展与和谐社会的要求,中国的法治化应当重视软法之治,寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由。
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