专家称房屋征收条例草案存在不足和瑕疵

　　人民网上海2月9日电 （记者包蹇）1月29日起征求意见的《国有土地房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，被各界认可相比之前的《城市房屋拆迁管理条例》有长足进步。然而，法律实践者“推演”条例实施，也预见到不足和瑕疵：

　　拆迁法律关系的本质，究竟是房屋还是地，《草案》是否颠倒了补偿对象的主次？《草案》能否将公共利益征收与商业开发彻底分开？违法建筑不予补偿并依法拆除，这一规定是否和其他法律抵触？

　　核心是房还是地？

　　全国律协行政法专业委员副主任袁裕来依然坚持自己的观点：政府征收房屋，实质上是为了取得土地使用权，当事人失去的，主要也是土地使用权。

　　因此，在征收房屋和收回土地使用权之间，基本法律关系是土地使用权是否能够提前收回或者征收的问题。土地使用权提前收回或者征收了，房屋也就只能予以拆除，或者说一并征收了。

　　根据《草案》规定，政府为了公共利益取得土地使用权，实际上必须经历两个阶段：一是征收房屋；二是收回国有土地使用权。前一环节，实在是多余的。而且，《草案》撇开土地使用权来谈论房屋征收，然后又规定“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权”，颠倒了基本次序。

　　因此，《草案》一定程度上掩盖了征收土地使用权和征收房屋法律关系的本质，补偿对象的主次，也从而被颠倒。

　　当然，《草案》第20条规定“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”这里的区位暗含了部分土地使用权的价格，但是又没有真实反映土地使用权的价格，甚至没有一个明确的规则。因此，矛盾就不可避免：

　　比如，被拆迁者可能认为，同样面积和地段的房屋，占地面积大者不能获得更多补偿，无视了土地使用权的价值，就不公平。

　　《草案》第2条规定的“危旧房改造”，如果是“危房”，按照市场价，自然是不值什么钱的，实际补偿时，也不能不考虑土地使用权的价格。没有明确的规则，必然产生激烈矛盾。

　　能否分清公共利益与商业拆迁？

　　事实上，在许多地方，所有性质的动拆迁项目(公益性、商业性动拆迁)都纳入到政策管辖范围之内。不论何种性质的拆迁项目，均可以获得政府强制力作为后盾。今年上海两会上，该市人大代表孙洪林指出这一问题，并分析说，这使得被拆迁人相对于政府和开发商均处在需服从的地位。

　　实践中，动拆迁主体不明，动拆迁项目性质界定不清，混淆公益动拆迁和商业动拆迁。孙洪林说，开发商往往躲在政府背后，以“国家建设”为名，以“公共利益”为幌子，谋一己私利。毋庸赘言，大多数“暴力拆迁”都是由开发商所为。

　　细读《草案》，其第2条规定“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。”其第3条，对“公共利益”进行了列举。

　　“其实，拆迁矛盾的主要诱因不是公公益征收和商业拆迁不分，而是补偿不到位”，袁裕来认为，实践中，只要能够得到合理的补偿，绝大多数被拆迁人是愿意拆迁的。

　　这一点，甚至在法治发达国家和地区也是一样，因此很少有国家或者地区会从更加严重地界定公共利益，来扼制拆迁或者征收。譬如台湾地区就规定为了推行经济政策，譬如设立工业园区可以征收土地，都市更新也允许征收土地。“关键是补偿要到位！”

　　袁裕来介绍说，具体操作时，常常容易出现公共利益与非公共利益夹杂，塞进私货:比如，名为建廉租房征收房屋拆迁，但廉租房项目一部分可以建地下商场。比如，很多以拆迁安置用地为由，征收房屋收回土地，绝大多数最后被用于商业地产开发。

　　违法建筑不予补偿并依法拆除？

　　违法建筑不予补偿，是拆迁矛盾爆发的最主要原因之一。媒体曾经广泛报道的成都市金牛区唐福珍自焚事件、上海市闵行区潘蓉燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战，都是因为政府认为涉案建筑是违法建筑，不予补偿或者只给少量补偿引起的。

　　袁裕来说，违法建筑如何处理，撇开造成违法建筑的历史原因不谈，《城乡规划法》第64条有明确规定：

　　“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

　　也就是说，违法建筑包括仅仅程序违法、程序和实体都违法两种情况，前者属于没有办理审批手续，但实体是符合城乡规划，应该准许补办规划审批手续，遭遇征收时当然应该予以补偿。只有后者是无法补办手续，不予补偿并应该拆除。

　　《草案》规定一律予以拆除，既不符合我国实际情况，又与上位法抵触。