资本市场创新呼唤能动司法访上海证券交易所副总经理徐明

　　本报记者周芬棉

　　当把上海建设成国际金融中心被提升为国家战略之际，当上海各级法院率先在全国设立金融法庭之后，当以次贷风暴引发的金融危机阴霾仍未散去之时，记者在上海听到最多的词汇是金融创新、司法保障：我国的金融制度还要不要创新；金融创新为什么需要司法保障；司法如何才能保障金融创新。

　　带着这些问题，记者采访了上海证券交易所副总经理徐明。他在接受《法制日报》记者专访时，道出了他思考很久的一些看法。

　　创新是我国资本市场发展动力

　　徐明说，美国次贷风暴引发的全球金融危机，使金融创新备受质疑。但是，在全球范围内一个基本的共识是，没有金融创新，就没有资本市场的发展。徐明说，首先在计划经济向市场经济转轨的改革过程中，推出和发展资本市场，本身就是一个重大制度和组织创新。

　　其次是在具体制度层面。比如，市场基础创新，其中最富代表性的是2005年启动现已基本结束的股权分置改革，实现股份全流通，不仅是作为资本市场重要基础的股权结构状态的划时代变革，也是一场重大创新，其中采取了很多创新的手段和方式。

　　尤其是在市场法制创新方面，成果颇丰。这其中包括2005年新证券法的颁布，以及此后相继推出的“公司治理”、“独立董事”、“分类表决”、“市场禁入”、“背信罪”等一系列重要法律制度。

　　资本市场创新需司法有效介入

　　徐明认为，市场创新具有“双刃剑”效应，相对于资本市场传统领域，我国资本市场的创新更容易引发利益冲突，产生一些诉讼纠纷，这时候，司法的介入和保障就显得尤为必要。

　　他分析称，主要原因有三方面：

　　一是我国资本市场创新大多遵循“现行先试”的成长路径，是在特定的法制框架下展开的。我国是成文法国家，法律有局限性和不完备性，但创新活动具有超前性，很多创新甚至是在法律制度缺位、缺乏法律规范支撑情况下进行的，经常需要变通甚至突破法律的限制。

　　二是资本市场创新带有比较高的专业性和复杂性，其隐含的风险也高于常规的交易品种和传统的交易方式。遭受损失的市场主体，容易从创新产品的原理、设计、运行和监管中寻找损失产生的外因，进而质疑创新活动的合理性。

　　三是在市场创新过程中，受限于市场环境的特殊性、金融市场的复杂性、金融主体利益多元性和人的认识能力的有限性，难免会出现偏差、失误乃至错误，市场主体由此容易质疑创新活动的规范性。

　　在这种情况下，司法机关通过裁决相关案件，介入市场创新，具有定纷止争功能，发挥规范引导功能，同时，通过高质量的司法裁决，及时总结审判经验、制定相关司法解释，进而使之成为资本市场游戏规则，促进资本市场法制完善

　　确立合理的司法介入政策

　　那么，司法如何妥善地有效地介入和保障资本市场创新发展？徐明认为，首先需要确立合理的司法介入政策。

　　“关于确立合理的司法介入政策，我认为司法机关在介入和处理资本市场创新发展引发的诉讼案件中，已经形成了一些感性认识，确立了一些合理原则和价值取向。但总体而言，现有的认识和做法还是经验性的、分散的、临时的，缺乏系统性、普遍性和稳定性。”为此，他提出首先要坚持能动司法。

　　他认为，倡导和坚持能动司法，是当前法院审判工作的重要指导思想之一。主要原因是，成文法在具体法律制度上存在漏洞或者缺陷，是无法避免的，这就要求法院在审理相关金融纠纷中，不能局限于具体法条，而应更多地从法律精神和基本原理出发，积极行使司法自由裁量权，主动填补法律漏洞，通过典型案例，进行“法官造法”，形成与资本市场规律和特点相吻合的“市场游戏规则”。

　　其次要坚持商事规则优先的法律适用政策。这是基于在资本市场法律体系中，除了法律、法规及部门规章之外，还包括很重要的一块，即市场商事规则，比如证券交易所、证券登记结算机构等市场组织者和管理者，制定的自律性业务规则。在市场创新发展中，这些商事规则与法律法规、行政规章并存，甚至先于后者而存在。