贪污犯罪对象可含私人财产和不动产

　　当前金融机构大多进行了股份制改造，少数不法分子利用手中职权侵吞窃取银行资产的犯罪时有发生。由于牵涉到股份制金融机构的高级管理人员是否属于国家工作人员，在司法实践中屡有争议，关键在于行为人任职是否属于国有单位的委派以及如何认定委派，同时还涉及对贪污犯罪对象的认定等诸多问题。从司法实践的基本情况来看，贪污罪犯罪对象认定中的争议问题主要集中于:国有控股、参股公司的财产，国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产，不动产等特殊贪污犯罪对象能否认定及如何认定。

　　一、国有控股、参股公司的财产

　　通过系统解读刑法中的贪污罪条款及与贪污罪相关的条款(刑法第二百七十一条职务侵占罪条款中的贪污罪提示性条款和刑法第一百八十三条关于国有保险公司工作人员以贪污罪处罚的提示性条款)规定，不难发现非公共性质的财物在特定条件下也可以成为贪污罪的犯罪对象。但是，系统解释不能解决如何具体认定此类混合财产的数额问题，是全额认定为公共财物，还是按国有控股、参股的份额来认定公共财物，都存在争议，直接影响到了司法认定的统一性和精确性。司法实践中，无论是主张按份额认定，还是全额认定，均承认含有国有财产成分的混合财产在法定条件下可以成为贪污罪的犯罪对象，区别点在于认定的份额大小。笔者认为，只要利用职务上的便利将国有控股、参股公司的财产非法占为己有的行为人系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，其行为即构成贪污罪，不必按照国有资产所占的股份确定贪污犯罪的数额。

　　但是，纯国有性质的财产与含有国有财产成分的混合财产毕竟存在一定差别，国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，利用职务便利非法占有这种混合性质的财产，客观上的社会危害性要低于贪污同样数额的纯国有性质的财产。刑法对职务侵占罪设定的法定刑明显轻于贪污罪的法定刑，这就反映出立法者对国家工作人员与非国家工作人员职务犯罪的惩治态度的差别:职务侵占罪是侵犯财产罪的一种，其侵犯的客体是单纯的公司、企业或者其他单位的财产，侵财性是该罪的突出特征;而贪污罪是贪污贿赂罪中的重要罪名，其侵犯的客体是复合客体，即同时侵犯到国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的安全，贪污罪的社会危害性显然要大于职务侵占罪。因此，贪污罪的法定刑相应地要重于职务侵占罪。在非法占有含有国有财产成分的混合财产时，行为人的贪污行为同样侵犯到国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的安全，不过在次要客体公共财产的安全方面，由于国有财产与非国有财产混合在一起，在侵财的“纯度”上低于侵犯同样数量的纯国有财产，对行为人贪污犯罪的社会危害性评价也应适当调低。基于此，笔者建议，对此类案件的行为人，在量刑时可参照同样数额的纯国有财产的刑罚酌情从轻处罚，以达到罪刑之间的均衡。

　　二、国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产

　　刑法第九十一条对公共财产的范围进行了界定，将在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。相比较该条列举的前三种性质的公共财产，以上规定是刑事立法中拟制的公共财产。但是，该条没有规定国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，这就造成司法实践中的疑问，产生了认识分歧:一种观点认为，既然刑法第九十一条第二款列举的主体不包括国有事业单位，应当认为该款未将“国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产”纳入拟定的公共财产范围，故此类财物不属于贪污罪的犯罪对象。另一种观点认为，从逻辑上说，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产以公共财产论，那么在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产也应当以公共财产论。笔者赞同后一种观点，应当将国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产也拟制为公共财产。理由如下:

　　1.刑法解释要体现合法性与合目的性的有机统一，将国有事业单位解释为刑法第九十一条第二款规定的情形，符合刑法解释的基本原则。刑法解释的基础是刑法条文，刑法条文的文义解释是指导司法人员认识刑法条文内涵的基本途径。但是，文义解释不是解释刑法的唯一方法，有时根据文义解释得出的结论反而不符合刑法正义的要求，黄金规则正是排除文义解释的例外规则之一。所谓黄金规则，是指如果采用法律文字的通常含义，即文义解释的结果会导致十分荒唐、矛盾、不公的结果，明显违背立法者原意的，可以抛开字面含义而采纳其他含义。刑法第九十一条第二款列举的主体明显应为包括国有事业单位，如果机械遵循文义解释的结论，将国有事业单位予以排斥，难以从法理和逻辑上讲得通，因为没有任何合理理由认为处于国有事业单位掌控中的私人财产不能如同其他国有主体控制的私人财产一样成为贪污罪的犯罪对象。

　　2.贪污罪犯罪对象的认定与贪污罪主体的认定之间具有内在的密切联系，受侵占的财物能否成为贪污罪的犯罪对象不完全在于其所有权的属性，而在于侵占者是否具有国家工作人员或拟制国家工作人员的主体身份。如前所述，国有控股、参股公司的财产即混合性质的财产也可以成为贪污罪的对象，只要实施侵占行为的行为人具有国家工作人员身份或拟制的国家工作人员身份。由此可见，贪污罪的对象不限于公共财物，国有事业单位中从事公务的人员是国家工作人员的一种，其利用职务便利侵占的国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产。

　　3.司法实践中的相关指导性判例已认可国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产可成为贪污罪的犯罪对象。最高人民法院刑事审判第二庭曾发布过一起利用职务便利侵吞国有事业单位管理、使用中的私人财物构成贪污罪的典型案例。审判机关经二审终审审理认为:被告人石某某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务便利，使用欺骗的方法将本单位管理的学生“讲义费”非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。该指导案例的编写者认为，刑法第九十一条规定了“公共财产”的内容，但是这并不意味着刑法第九十一条规定的“公共财产”是贪污罪的唯一的犯罪对象。根据刑法第二百七十一条第二款的规定，国有单位和受国有单位委派从事公务的人员任职的非国有单位的“本单位财物”也应纳入贪污罪的犯罪对象。

　　三、不动产

　　不动产从性质上讲也是财产的一种，国有性质的不动产当然是公共财物的重要组成部分。但是，司法实践中对不动产能否成为贪污罪的犯罪对象存在争议，原因在于不动产登记取得的要式规定。因为房地产作为不动产，在进行所有权转移时必须遵循法定的登记程序才能实现，所以房地产本身具有不能被贪污的性质。笔者不同意这种观点，作为不动产的房地产，同样可以成为贪污罪的犯罪对象，其所有权转移的方式并不影响其财物的本质属性。

　　1.贪污罪成立与否，关键在于行为人实施了非法占有公共财物的行为，公共财物的所有权是否发生转移并不对非法占有产生任何实质影响。在非法占有国有房产的情况下，即使其产权没有发生转移，同样可成立贪污罪。刑法中的“非法占有”与民法意义上的财产所有权转移有一定区别，财产所有权发生转移时固然是典型的占有，但财产所有权未发生转移的情况下也可能是占有。刑法中的“非法占有”是从主客观两个方面的角度而言的，行为人在主观上具有通过非法手段控制财物的犯罪故意，在客观上利用职务便利控制了该财物，使该财物处于合法所有人或合法持有人失控的状态。至于财物的所有权是否发生转移，则在所不论。贪污房产犯罪中，只要行为人利用职务便利，达到长期控制公有房产的目的，客观上使该公有房产处于所在国有单位长期失控的状态，就可以认定为非法占有了该公有房产，房产所有权转移登记仅是形式意义上的要件，而刑法关注的是行为人实际非法占有该房产的实质要件。

　　2.同为职务犯罪的受贿罪，在认定行为人受贿房产的同时，也不要求必须进行产权过户。“两高”于2007年7月8日公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”的规定指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。这一司法解释的规定对认定贪污房产犯罪行为具有同质性质的参考意义。

　　(作者单位:上海市人民检察院第一分院) (来源：《检察日报》)