“中国式法治”的传统因素

　　马小红

　　“中国式”是一个时尚的说法，若细究起来，并不简单，因为其含义无法言明却又不言自明。很容易让人想到《道德经》的开篇语“道可道，非常道；名可名，非常名。”但为了叙述的方便，我们对这个时髦的用语还是要做一个简单的解释，姑且简释之为“中国特色”或“中国模式”。

　　说到法治的“中国式”，起码应该注意到两点：一是目前中国的法律是近代以来西法东渐的产物，从清末修律开始，西法就一直是中国人仿效的目标，这是中国近代社会无奈地“自觉”选择。西来的法不仅改变了中国数千年的法律模式，而且冲击着人们的法律价值观；二是中国延绵了数千年的传统法在近代解体后，其深远而巨大的影响却不以人们的意志为转移，它不仅没有消失，而且顽强地存在，在现实生活中我们总能自觉或不自觉地感受到它的影响和约束。人们自觉选择的西法在传统法不自觉的影响下而变形，传统法则在西法的冲击下虽支离破碎但仍然顽强地表现着自己，中法西法两者在变异中相互融合并不断地摸索着相互兼容的途径，所以，近代以来中国式的法治就是西法与传统法兼容并蓄的法治，传统法在这个体系中无法复兴，当然也不可能被扫地出门。

　　然而，这个“兼容并蓄”也并非一成不变。十九世纪以来，百余年间，每当立法，人们必会问西法是怎样的。清末修订法律馆派出大量的法科留学生，翻译了大量的西法以及法学名著，延请外国的法学专家来中国帮助立法。借鉴吸纳甚至是仿效西法，直到今天也是社会的共识。每预立一法，国人便会放出眼光，东看西瞧，美国如何、欧洲如何、日本韩国又是如何？二十世纪，事情悄然有了些变化，在关注着国外的同时，国人开始关心起中国古代法是怎样的。比如，研究中国法律史的我，就经常会被问及中国古代有权利观念吗？有权力制约吗？有宪法吗？有民法吗？有社会保障法吗？有法学吗？有法理吗？有法学家吗？科举中有法学科目吗等等。这些问题的提出一方面说明中国古代法确实是离我们渐行渐远，以致于非“专门”研习而无法确知；另一方面也说明中国传统法在兼容并蓄的体系中已经开始改以往被动地存在为自觉地复兴，这对中国传统法的研究、对“中国式法治”的发展、对中国社会的进步未尝不是一种福音。

　　说到中国古代法律究竟“有没有”的问题，我想起二十多年前上研究生时听到的北京大学教授祝总斌的精辟论断：一般情况下，无论古代还是今天，无论西方还是东方，但凡是人类，所遇到的问题大致是相同的。尤其是贴近民生的法律，因为古代社会有纠纷，现代社会同样也有纠纷；中国有罪与刑，西方也有。只是看问题的角度、表达的方式和解决的方法不同罢了。实际情况也的确如此。我们从二十五史的《礼乐志》中可以看到镌刻在中国古人心目中的“根本大法”，从《食货志》中可以见到中国古人对“权利”与“平等”的认识，从《五行志》中可以寻找到中国古典式的“自然法”……当我们从浩瀚的资料中弄明白了中国古代法的“真相”，再用现代社会的思维方式或理念去阐释那些真相的时候，过去的历史便具有了现实的价值，传统法便会在兼容并蓄的“中国式法治”体系中有了应有的地位。“中国式法治”也将因为有了传统的平台和传统的支持而越来越完善。

　　其实近代中国法律的变革也证明了传统法因素在“中国式法治”体系中的不可或缺，凡是自觉地利用了传统文化作为支撑的法律制度，比如人民调解制度、综合治理等等，在实践中就较为顺利，基本能获得预期的效果。反之，与传统隔膜较深、硬从西土引进而又缺乏本土法资源自觉发掘利用的法律制度，在实践中往往就会产生“南橘北枳”的现象，如梁启超所总结那样：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。”

　　梁启超所处的时代，即十九世纪初期，法治移植中南橘北枳现象的发生，可以说是历史的必然，因为当时身处民族生死存亡的关头，人们无暇对自由、平等、竞争、权利和破坏这些西来的新观念和制度的本土资源进行主动地发掘，也无法对西来的这些概念或观念正本清源，更遑论对中西法的契合点进行深入地考察了。因此，那个时代，法治在“中国式”的过程中有些非驴非马倒也在情理之中。

　　问题是经过我们前辈百余年的奋斗，如今我们已经可以从容地面对传统和西法，我们可以而且必须为传统法因素在兼容并蓄的“中国式法治”体系中争得应有的地位，因为这是“中国式法治”从非驴非马的困境中走向真正兼容并蓄的基础。

　　对于中国这样一个具有古老文明、悠久历史的国家来说，传统永远是融合与创新的基础，合理地维护、利用和改造传统，才会有新文化的产生，兼容并蓄才具有真正的活力，就如古代中国对来自天竺之国佛法的兼容形成了“中国式佛教”一样，法治也只有在以传统为基础的兼容并蓄中，与外来法文化有机地结合，形成真正的适合于中国的“中国式法治”。