来源：青年时报
新拆迁条例
曾经山重水复，何时柳暗花明
提问人：时报记者 翟春阳
嘉宾：北京大学教授 张千帆
10月26日、27日，北京大学宪法与行政法研究中心、中国政法大学宪政研究中心联合在京召开“促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新学术研讨会”。媒体称此次研讨会为“法学界峰会”，而其背景，则是新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》自今年1月征求意见以来，至今没有下文；而地方政府则争先恐后、争分夺秒加紧拆迁，惟恐错过旧体制的“最后一班车”。
此次“峰会”，能否让新拆迁条例在经过山重水复之后从此柳暗花明？北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任、中国宪法学会副会长张千帆教授就此问题接受了青年时报的专访。
唐福珍没能成为孙志刚
青年时报：这次有关新拆迁条例的研讨会，可谓群贤毕至。因此有一种说法，是在新拆迁条例久拖不决这一背景下，法学家们是要通过学术研讨这样一种特别的方式表明某种态度，期待能对立法机关有所促动。是不是法学家们认为，这个新条例的通过，已经时不我待？
张千帆：提到这个新拆迁条例，就不能不提到2009年底发生的唐福珍自焚事件。正是这起事件，直接促发了国务院法制办迅速出台新条例的征求意见稿。当时舆论因此把唐福珍与孙志刚相提并论，孙志刚之死让收容遣送制度寿终正寝，人们期待唐福珍之死也能发挥同样的意义。
但事实上二者是难以相提并论的，收容制度的废除距孙志刚之死不过三个多月的时间，可谓雷厉风行，而新拆迁条例呢？半年多过去至今仍停留于“草案”阶段，而且草案修改进程“密不透风”，难免让外界怀疑是否已在地方政府压力下偃旗息鼓。然而，地方政府的征地拆迁可是一点也没有“偃旗息鼓”；恰好相反，新条例随时出台的可能性犹如一柄悬在头上的“达摩克利斯之剑”，令各地政府争先恐后、争分夺秒加紧拆迁，惟恐错过旧体制的“最后一班车”。 所以新条例的通过很急迫，一日不通过，这种最后的疯狂还会继续上演。
新条例瓶颈在“卖地财政”
青年时报：新拆迁条例久拖不决，以您看来，原因在哪里，或者说瓶颈在哪里？
张千帆：拆迁变法疑似搁浅并非中央不为，而实在是有难为之隐。在改革难度上，城市拆迁条例确实远超过收容遣送办法。如果说收容遣送只是为地方警察和收容所提供了敲诈被收容者的机会，那么现行征地拆迁体制则不仅为地方政府创造了滚滚不断的财政来源，以至土地财政成了税收之外的地方“二财政”，而且也为部分官员提供了大量灰色收入——总之，形成了强大的地方既得利益集团。拆迁变法要革除地方“二财政”的制度基础，无疑动了几乎每个地方政府的“奶酪”，因而地方阻力是收容遣送改革所不能比拟的。归根结底，变法阻力还是在于“钱的问题”没有解决。
这并不是说地方政府在这个问题上一定有错，或所有的地方财政行为都是不正当的。且不说追求财政最大化是每个政府的天然倾向，设立地方政府的目的正在于为地方人民服务，而任何服务都是有成本的；如果政府不收钱，就无法维持自身的存在，更无力提供公共服务。如果地方开支确实为公共服务所需，没有用于贪污腐败、“三公”消费、楼堂馆所或冗员工资，而地方收入确实不能满足真实的地方需要，那么问题症结就不在于土地财政，而在于中央和地方的财政分配。如果是这种情况，而中央不帮助解决地方财政问题，那么拆迁变法就成了一场“零和游戏”：或者继续维持现有的非人性拆迁制度，或只是通过一部换汤不换药或徒有虚名、落不到实处的新法，地方征地拆迁依然我行我素；或者成功实现实质变法和有效削减土地财政的目标，但后果只能是进一步削弱已经严重不足的地方公共服务。
以“公众参与”界定“公共利益”
青年时报：我注意到相关报道中说，你们这次研讨会，很多人对“公共利益”的界定，发表了不少观点，法学家之间也存在争议。您怎么看新条例草案关于“公共利益”的界定的。
张千帆：“公共利益”这个概念确实很宽泛。某种程度上它不是一个法律意义上的概念，而是一个政治意义上的概念。所以要通过法律条文来界定，确实很困难。怎么解决这个问题呢？我强调“公众参与”。比如新条例中的，关系到“公共利益”就可以强拆，如果是商业利益就不能强拆，这样的规定很难在实践当中得到落实。而最有效的办法，是通过利益相关人的有效参与，这一点在草案稿中也有体现，比如规定要有90%的居民同意才能拆迁。这样的规定还是比较好的，能比较重视利益相关人的意见。在这样的基础上，如果当地绝大多数居民都认为这个地方应该拆，那么不妨认为，这就意味着这个拆迁项目是符合“公共利益”的；反之，就是违背“公共利益”的。这才是一个比较稳妥地界定“公共利益”的方式，就是加强公众的参与度。
政府最好别管拆迁的事
青年时报：如果公共利益的界定问题解决了，那么在面对公共利益时，强制拆迁是否就可以成立了呢？
张千帆：强制拆迁是否成立暂且不说，我的观点是，即使符合“公共利益”也不要搞强制拆迁。这次研讨会上，有两位外国专家也发了言，会间我也与他们进行了交流，他们一位来自美国，一位来自英国。据他们讲，在他们那里，强制拆迁极其罕见。比如有一个拆迁项目，确实符合公共利益，有一个钉子户不愿拆迁，完全可以让该居民与拆迁方谈判，谈拆迁条件，通过这样的谈判达成协议，远要比政府介入的方式更好。相信绝大多数居民都是理性的，对该得到多少补偿会有一个理性的判断，不会提出不切实际的要求。即使该居民确实漫天要价，要到了拆迁方难以满足的程度，也未必要强制拆迁，你可以把公路稍微绕一绕，你可以把大楼少占那么一片地，我们看网上有不少西方钉子户的照片，一栋摩天大楼下面是一个很小很小的房子。看着可能不协调，但这样的景象其实折射出更高层次的协调。
在我们的市场经济发展过程中，一直强调小政府大社会，让社会去完成它们想要做的事情，政府只是一个不得已的最后一步。所以即使是符合公共利益，那也用不着政府来介入。除非这个公共利益很重要，而且离了政府就实现不了，政府才可介入。
多数不可牺牲少数 少数不可绑架多数
青年时报：刚才你提到“公共利益”的界定，最有效的方式是让公众参与，比如如果90%以上的相关人都同意拆迁，就可以拆迁，但也有不少人不同意这个做法，你90%的人怎么就可以左右另外10%的利益呢？
张千帆：我刚才所指的，是解决“公共利益”的界定问题。你现在所指的，则是“公共利益”界定之后的问题——可以拆迁，但要保证每一个被拆迁者都能得到足够的、公平的补偿，在这个问题上，就不适用多数原则了，你90%就不能抹杀另外10%的少数，不能让10%的少数为90%的多数做牺牲。当然少数也不能要挟多数，也就是即使得到了合理的不偿也拒绝拆迁。当然补偿是否充分，也要有一个认定机制，比如由专门机构来评估，如果有一方对这种评估不接受，还可由法院来做最终裁决。
司法介入 这个应该有
青年时报：您提到了由法院介入拆迁。我注意到这次研讨会上也有专家提到了拆迁程序的规范问题，强调强制拆迁一定要有法院裁决；强拆行为必须由法院实施；强拆人员必须是公职人员。但中国的现实是，法院怎么可能站在拆迁户一边呢？一般认为，法院总会站在政府一方，从而其判决的公信力也大打折扣。
张千帆：这确实是一个很严峻的现实问题，但改革目前的司法体制任重道远，不能把拆迁的公正寄托在司法体制的改革上面。我的看法是，法院对于维护被拆迁人的权益还是会起到一定作用的，司法介入，有比没有还是要好得多。而且如果你觉得法院的判决不公，还可以上诉，上诉到中级法院、高级法院，更上一级的法院与地方的利益关系相对就远一些，从而可能作出相对公正的判决。
不必在土地所有制上多纠缠
青年时报：北大钱明星教授提出，土地使用权作为财产权，也应该得到补偿。只对房屋作价，不对土地使用权进行补偿，是不公平的。想听听你对这个问题的观点。
张千帆：应该说，即使在旧的条例下，当前的许多拆迁还是考虑到对土地使用权的补偿的，比如被拆迁的房屋是处于繁华地段还是偏远位置，补偿就不一样，这个其实就是对土地使用权的补偿。当然存在一个标准问题，按市场标准最为合理与公正，比如这栋房子该补它多少？那不妨看相同位置的、同样质量同样面积的房子市场价是多少。
有一种说法是中国当前的野蛮拆迁与中国独有的土地国有制度有必然联系，这种说法或有一定道理，但不能把希望寄托在不可能实现的事情上，比如说土地制度的私有化。大家都看到公有制在中国的弊病，六十年来它的弊病已经显示得非常明显，但这是在中国目前不可能解决的问题。其实土地所有权并不是最实质、最根本的问题。土地私有化固然能把事情变好一点，因为这个土地是你所有，我要拿走多少费点事，但是并不表明我不能拿。在我们国家国强民弱的情况下，有些时候即使把权给了人民，但是没有实质意义的制度保障，未必能被人民用来很有效地保护自己的权利。所以没有必要在这个问题上过多纠缠。
促生新法 全社会要一起努力
青年时报：我的问题问完了，十分感谢张教授接受我的采访。除上述问题外，张教授还有什么需要额外加以论述的吗？
张千帆：我刚才提到两位外国专家，我认为他们的一些说法值得我们国内引为参考，据他们说，西方社会之所以国家征收那么少，是因为国家征收、征用是一个赔本的买卖，国家要给被征收者很多的补偿，要说有哪一方吃亏，吃亏的必然是征用一方。这给我们中国两点启示，一是尽量不征用少征用公民财产，二是如果征用，就要做好吃亏的准备——只想让老百姓吃亏，不是正确的拆迁理念。
此外我还给本次采访一个乐观的结尾，那就是新拆迁条例虽然阻力重重，但也未必就不会峰回路转、柳暗花明。当然只有学界的努力还不够，全社会要一起努力。
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