国企是否垄断？

　　我国的《反垄断法》实施已近4年，“垄断”和“反垄断”早已成为耳熟能详的词汇。但在日常生活中的理解与法律上的理解差别很大，有时甚至大相径庭。在国企垄断这个论题上，就比较明显。

　　垄断源自市场地位

　　从经济学角度理解，垄断的本义是指独占的市场，广义是指独占、寡占和垄断竞争的市场。独占，即一个相关市场中只有一个企业，最常见的是自来水市场、输电市场。寡占，指相关市场中只有几个企业，常见的是电信市场、成品油市场等。

　　经过多年改革，国有企业数量虽然越来越少，但其平均规模越来越大，在相关市场的市场地位越来越高，因此其垄断行为的影响面也越来越大。比如，在成品油零售市场，虽然零售商很多，但从产业链上看，仅仅是由“两桶油”中石油和中石化这两家大型国企控制着。再如电信市场，虽然产业链较长、市场主体很大，但基础电信服务仅由移动、联通、中国电信等几家电信国企提供。

　　但是，如果从反垄断法上看国企垄断，应当仅仅是指国企实施的垄断行为，包括滥用市场支配地位、联合限制竞争、经营者集中，以及涉及国企的行政性垄断。这些概念都有相应的内涵和外延，这些行为在反垄断法上也有相应的构成要件。对这些行为的认定，还需要有反垄断法执法机构和有管辖权的法院的认定。那么，如何理解反垄断法意义上的国企垄断呢？

　　判断垄断有标准

　　在各国反垄断法的宗旨和规制立场上看，本不应有国企和民企之分，更不应当有国企垄断和民企垄断的差别。但是，在许许多多的市场垄断行为中，国企作为垄断行为主体的概率要比民企更高，更引人关注。那么，日常用语中的国企垄断有哪些可以依据《反垄断法》进行规制？

　　首先是国有企业滥用市场支配行为排除限制竞争、牟取超额利益的行为。国企特别是大型国企，在石油、电力、铁路、电信、自来水等市场上拥有很高的市场地位，大多具备市场支配地位。如果这些国企利用市场支配地位排挤竞争对手、牟取超额利益，就可能构成垄断。

　　比如，电网企业在电力接入时强制用户购买其指定的电表和其他设备，这就涉嫌独家交易。市区的用户要求接入电、自来水、固定电话，当地的电网、自来水公司、电信企业（往往是国有）如果以不合理的借口不予接入，则可能涉嫌拒绝交易。前不久国家发改委反垄断局启动了对联通、中国电信价格歧视的反垄断调查，也是规制部分电信运营商提供差别待遇的例子。

　　如果没有政府定价或政府指导价，在石油、电力、铁路、电信、自来水等领域的提供商制定过高的销售价格、过低的购买价格，也就涉嫌垄断高价和垄断低价。这些行为应当受到《反垄断法》规制。

　　其次是国有企业通过垄断协议排除、限制竞争的行为。比较常见的是大型国企的固定价格即串谋定价的行为。

　　还有涉及国有企业的行政性垄断。此类行为的主体虽然是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但从现实的案例来看，受益方是国企的情形非常多。比如，有的县、区政府，滥用行政权力，发布“红头文件”，限定或者变相限定吃财政饭的单位购买、使用其指定的品牌的烟、酒、农药、化肥和住宿、餐饮等商品和服务，其直接受益者往往是当地国企。此外，违反法律规定的经营者集中也会构成垄断。

　　告国企垄断，难！

　　前不久，最高法院颁布了有关垄断民事诉讼的司法解释。媒体的解读大多认为司法解释赋予了原告诉权。事实上，根据我国《反垄断法》第50条和现行的《民事诉讼法》，因垄断行为受到损害欲请求赔偿的，当然具有相应的诉权。只是司法解释使诉权的实现有了更强的可操作性。也正因为如此，国企在垄断民事诉讼中成为被告的可能性，特别是在基于滥用市场支配地位行为成为被告的可能性，较之民企更大一些。

　　是否可以认为，这种可操作性增强之后，将会涌现出大量的诉讼，并且被诉垄断行为人会因此大量败诉并承担相应法律责任呢？显然不能过于乐观。

　　以滥用市场支配地位为例，行为人一般要对被告的市场支配地位以及滥用行为承担举证责任。仅仅是这一项，原告提交有说服力的证明往往需要付出较大的经济代价。而这个代价仅在胜诉的情况下才可能由被告补偿。在信息不对称的情况下，原告获取被告市场地位数据的难度很大。当原告付出了巨大的代价证明了行为、市场支配地位、损害和因果关系后，被告只需要证明自己行为的“正当理由”即可。

　　在我国现行法律、法规赋予了国有企业以较多合法空间的背景下，正当理由的空间较大，正当理由的证明难度也较低。因此，不能把新的司法解释理解为使普通市场主体在对国企垄断行为的诉讼中拥有了较高的胜诉几率。

　　肖江平 北京大学竞争法研究中心主任

　　【链接】

　　英国反垄断经验

　　1. 对于协议定价、协同限制生产瓜分市场或供应渠道以及在招标中操纵价格的卡特尔行为，可以对当事人予以刑事处罚，对涉嫌犯罪的个人处5年以下的监禁，并可处以没有上限的罚金。

　　2. 政府基本上不直接制定商品和服务价格，仅对关系国家利益、公众利益的部分产品价格实行管制，而着重对市场价格行为进行适度有效的监管，主要通过反价格垄断、反价格欺诈、规范物价标识及价格社会监督来实现。反垄断机构还与煤气、水电、铁路、电信、邮政等行业监管机构建立了合作机制，开展特定行业的价格监管。

　　3. 近年来，英国公平交易署在反垄断执法中查办了一系列大案要案。例如房地产建筑商串通竞标案件。目前已有77家企业承认在其交易过程中存在某种形式的不正当行为。这些建筑企业有可能被处以高达其年营业额10%的罚金。

　　本文由中国报道独家供稿

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