为平等就业提供保障 禁止就业歧视的法律思考

　　就业歧视是对市场经济法治精神的一种违背，它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权，也会影响社会稳定。法治社会要求政府必须为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的法律环境和空间，禁止就业歧视。

　　禁止就业歧视问题的法律思考

　　中国政法大学劳动保障法研究所　胡彩霄

　　法律保障是真正实现就业平等和公正的不可或缺的手段之一。平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。我国现有的法律法规的相关规定，为反对就业和职业歧视提供了法律支持。但是，由于我国反就业歧视的规定过于原则，要在现实中有效地消除就业歧视，我们还面临着一系列的问题，涉及立法、执法、守法和司法全部法律制度。

　　禁止就业歧视法律规范有待完善

　　现行劳动法对禁止就业歧视采取的是原则性立法，没有对就业歧视行为规定具体的救济措施，缺乏操作性。在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺，这需要在今后的法律修正中予以完善。

　　比如《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男女权利平等作了规定，但都是原则性、口号性的，没有具体落实措施，没有违法的后果模式，因此助长了用人单位肆无忌惮地违法。《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》中，都有相应的反对就业歧视的规定，不允许歧视民族、种族、性别和宗教信仰。但具体在哪一些情形下不属于男女就业平等的范畴，哪一些情节下侵犯了不同性别的劳动者的权益等，没有明确的规定。

　　禁止就业歧视的法律规范适用范围较为狭窄。其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。从既有的法律规范看，《劳动法》保护的“劳动者”范围远远小于《宪法》保护的“公民”范围,《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者等。

　　也就是说，大多数农村劳动者、公务员、事业单位劳动者所遭遇的就业歧视问题，不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。这与《宪法》的规定是相矛盾的。《宪法》规定“公民在法律面前一律平等”。每个公民的基本权利都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别，其中包括劳动就业权。

　　此外，现行劳动法侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。比如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务，目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验，实际上这是在逃避法律规定的培训义务。但因为劳动关系尚未产生，求职者欲通过提起劳动争议仲裁来保护其合法权益是无《劳动法》上的依据的。这就造成许多应届大学毕业生在因为没有工作经验而被用人单位拒绝时无言以对。

　　现行法律规范就业歧视的认定范围也较狭窄。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这就把年龄型、党派型和户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外，从而为各种就业歧视大开方便之门。既有的禁止就业歧视的法律规范，针对就业歧视规定的的范围远远小于《1958年消除就业和职业歧视公约》规定的就业歧视的范围。作为该公约成员国应当履行公约义务以消除就业和职业歧视，我国法律在就业歧视的范围上有很大的提升空间。

　　此外，有关现行法律规范在责任追究方面存在不足。由于没有就业歧视的法律责任条款，就无法去处罚相关的就业歧视行为，这是时下就业歧视愈演愈烈的根源之一。比如，对于“就业机会歧视”之法律责任，“同工不同酬”，“男女就业不平等”等法律责任都尚未作出明确具体的规定。

　　现行既有的禁止就业歧视的法律规范，更是缺乏对就业歧视行为出现后的诉讼程序、法律后果和判断标准的规定。由于就业歧视发生在劳动关系建立之前，不能按劳动仲裁的程序解决，导致实际中类似情况多以侵犯《宪法》中的平等权来起诉。同时由于法律没有规定歧视后的法律后果，而此时招聘往往已经结束，导致案件是否具有可诉性颇受争议。在判断标准中也没有赋予法院对于招聘的限制条件“合理性”的自由裁量权，使法院处境也很尴尬。

　　完善禁止就业歧视法律规范的建议

　　基于以上对我国现行既有法律关于劳动就业歧视规范的分析，笔者认为，应该加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理。对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止。必要的时候全国人大常委会启动宪法审查机制。

　　为了防止和彻底废止就业歧视行为，保证劳动者的平等就业权的真正实现，我国有必要在现行《劳动法》的基础上，依据《宪法》，并借鉴国外及国际条约在此方面的规定，尽快制定《反就业歧视法》。

　　其内容应体现以下基本精神：

　　明确“就业歧视”定义。作为法律调整对象，拟制定的《反就业歧视法》中首先应明确规定“就业歧视”定义，准确界定其范围。可以参考1958年国际劳工组织通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》中“歧视”的认定：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠，其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不能视为歧视。

　　笔者认为，用人单位基于工作岗位本身特点以及不同职业要求区别对待求职者不属于歧视，也就是对劳动者的特殊群体的保护以及不同职业对劳动者文化程度、身体状况的不同要求，而产生的就业条件上的差别不应视为就业歧视。如果以与工作岗位特点及职业本身无关的理由，如民族、种族、性别、宗教信仰、政治见解、社会出身（户籍）、年龄、身高、容貌、血型、婚姻状况、地域等差别对待求职者，则属于就业歧视。

　　拓宽禁止就业歧视法律的适用范围。凡是我国公民的合法劳动就业行为，均应受到《反就业歧视法》的保护。即：关于禁止就业歧视的法律规定应适用于包括公务员、事业单位的劳动者、农民工、临时工、季节工等在内的全体公民的合法劳动就业行为。在法律条款的设计上，可借鉴《1958年消除就业和职业歧视公约》的内容，涵盖就业机会平等、就业待遇平等，禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰、政治见解、社会出身（户籍）、年龄、身高、容貌、血型、婚姻状况、地域等各种类型的就业歧视。特别是基于社会出身的歧视，因其涉及目前我国最为严重的劳动就业歧视形式户籍歧视。因此，应突出对农村劳动者和女性劳动者的就业平等权保护等内容。

　　列举典型的就业歧视类型。法律条款中应将已经出现的以及可以预见到的就业歧视行为给予列举。

　　然后再增加原则性的兜底条款，以防止列举的疏漏。同时还应规定除外条款，如：根据我国有关法律规定，给予少数民族、残疾人、退役军人、军烈属等特殊照顾的，依照其规定办理，不属于歧视。

　　明确法律责任，完善受害者的法律救济途径。应明确规定发生就业歧视行为的用人单位的法律责任，并细化判定标准，具体惩罚、制裁条款。如规定处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等。这不仅起到了预防发生就业歧视违法行为的作用，而且使就业歧视违法行为的制裁有了法律依据。

　　可规定劳动者对就业歧视行为投诉的行政途径。如：规定劳动者认为自己受到了就业歧视，可以向哪个政府职能部门投诉，投诉的时效，政府职能部门处理该投诉的期限、办理程序，政府部门是否可以在没有投诉的情况下主动干预等。规定就业歧视受害者的诉讼权利。为保持法律的协调，笔者认为可以参考劳动争议处理模式，采用行政处理前置程序，即规定就业歧视受害者先向政府设立的专门性的劳动就业歧视职能部门投诉，申请处理。对该部门处理不服的，在一定期限内再向法院提起诉讼。

　　在立法逐渐完善的基础上，应尽快制定与之配套的行政法规、规章，并加强执法，为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间。可借鉴美国、我国香港等国家和地区设立“平等就业委员会”的经验，设立一个常设性的专门性部门，如在劳动和社会保障部门设立平等就业司、处、局等，专门对劳动就业市场的就业歧视问题进行监测、管理和负责处理就业歧视行为。