《国家赔偿法》：违法乱纪不能作为归责原则

　　违法不能作为赔偿法的归责原则

　　■简海燕

　　《国家赔偿法》将违法作为归责原则，在理论与实践中均存在着缺陷。以违法作为归责原则，侧重于对国家行为合法性的价值评判，限制了求偿申请人的赔偿请求，降低了国家赔偿的责任标准。

违法是国家赔偿责任构成之单独要件，不是归责原则。在重构我国赔偿法的归责原则时，应确立以过错原则为主，以无过错原则为辅的国家赔偿归责体系。

　　归责原则的定义及价值

　　台湾学者邱聪智认为：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发出之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心”。在民事侵权法上，张新宝先生认为�煛懊袷鹿樵穑�是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。”尽管归责原则是民法侵权损害的原则，但随着各国对国家责任的认可，在公法领域开始探讨国家赔偿的归责原则。对于国家机关及其工作人员的行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家应当为此承担法律责任。笔者认为由法律规定国家为其侵权行为承担责任的原则，就是国家赔偿的归责原则。国家赔偿法规定了国家赔偿责任的原则，国家只在归责原则确定的标准内才承担赔偿责任。

　　“国家只有在符合归责原则所确定标准的前提下，才会承担因自己行为给他人造成损失的赔偿责任。可见，归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。”（杨小君，2003） 这位学者道出了国家赔偿归责原则的重要意义，这在法学理论界与实践中都已达成了共识。

　　在民事侵权中的归责原则一般为过错责任与无过错责任，对损害责任的承担在很大程度上要去考虑行为人对损害结果的主客观心理态度，只有在极有限的范围内根据结果来要求行为人承担无过错责任。国家赔偿是从民事赔偿理论发展演变而来的一种责任承担形式，在大陆法系国家由于有公私法之区分，故在理论上与实践中都严格区分了国家赔偿与民事赔偿。在英美普通法国家，国家赔偿的历史没有大陆法国家那样悠久，受到“国家豁免”的保护，国家拒绝承担赔偿责任，直到20世纪中期才开始有国家赔偿，但在国家赔偿中国家是当作与个人一样的主体来承担责任的。

　　国家赔偿归责原则要解决的是国家承担侵权责任的标准与尺度，要考虑的是国家的侵权行为是否有可责难性，根据法律的规定应否要受到惩罚。不同法系的不同国家，其国家赔偿的归责原则都不可避免地受到民事侵权归责原则的影响，所以当今世界各国在国家赔偿归责原则上基本上都采用过错归责、无过错归责原则，瑞士采用的是一种违法原则。

　　违法不是一种归责原则

　　国内行政法学界对国家赔偿的归责原则之通说是——违法归责原则，其依据是我国《国家赔偿法》第2条的规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，国家机关应当依照本法承担赔偿责任。

　　笔者认为将违法乱纪作为国家赔偿的归责原则，存在着理解上的认识错误。

　　首先，从各国民事侵权归责原则来看，未有将违法作为归责原则，违法只是侵权主体承担侵权责任的一个构成条件。在此我国必须要区分归责原则与责任构成要件的不同，归责原则不能替代具体的责任构成要件，而责任构成要件也不能替代归责原则。归责只是为责任成立与否寻求根据，并不以责任的成立为最终目的；责任成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件。而在各种归责原则之下，损害和因果关系是归责的最终要件，也可以称为侵权行为的核心要件，但对于过错而言，在不同的归责原则之下则有所不同。公务行为对相对人造成的损害的责任由谁来承担，是相对人自己承担还是侵权人承担、还是共同承担，这并不是一种归责问题，而且一种事实问题，只有法律规定了符合归责原则的才意味着可以得到国家赔偿，而违法是国家承担赔偿的一个构成要件，并不是归责原则。

　　其次，我国《国家赔偿法》区分了国家补偿与国家赔偿，补偿是由于国家合法行为致害而承担的责任；赔偿则是因违法行为而承担的责任。区分合法与违法致害体现了对国家行为合法性的价值评判，意味着国家赔偿是以行为违法为前设的。“违法原则指的是行为违法，而不是行为的结果违法。从行为的结果来看，相对人的合法权益是受到了损害，但在国家赔偿法，则并非是一定承认这个行为就是国家侵权行为。必须是行为违了法，才能进而研究是否构成了国家赔偿的要件，国家是否应当承担赔偿责任。反之，如果行为适法，则无论发生什么样的结果，无论相对人的合法权益是否受到损害，国家的赔偿责任都不可能成立。”（肖峋，1994）这种观点代表了立法当时对“违法”的理解。这是以行为合法性进行评价为价值取向的归责原则，其立法宗旨是要打破传统过错归责原则标准的非客观化，代之以一个客观可控的法律标准。但国家赔偿的本质应当是国家对受到公权力行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益进行救济，而不应当把主要关注点放在评价国家机关的职权行为是否合法，应当放在对公民、法人或其他组织合法权益所受到的损失是否应当由其自己负责，国家是否应当对这种损失负责上。因此，违法作为归责原则也是不妥当的。

　　再次，《国家赔偿法》在违法归责原则上判定行为违法与否的法律标准其实是用以规范公务行为的法律法规，主要是行政实体法与程序法，致其赔偿的损害行为主要是《行政诉讼法》中可以进行司法审查的少量具体行政行为。如有学者指出，（承担国家赔偿的）违法行为基本上套用的是经过司法审查（行政诉讼）所确立的违法概念，如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等，即国家赔偿的前提条件是国家机关的职务行为违法，国家机关因其职务行为违法而被归责。（周汉华，1996）可是，这个违法标准只是司法审查的标准，都服从于司法机关可监督、审查行政的范围和程度，服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而，司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。例如，司法审查会把行政机关不合程序规定的行为，区分为违反法定程序和程序瑕疵，对前者予以撤销，对后者予以维持。但程序瑕疵并不等于它没有违反法律的规定，更不等于由于这种瑕疵行为给当事人造成的损害，就应当完全不承担赔偿责任。

　　同时，以违法作为归责原则，那么受害人在进行赔偿之诉时，国家则可以不违法作为拒绝国家赔偿的抗辩理由。在《国家赔偿法》中就有这样一项制度设计，即赔偿申请人要得到加害机关对违法行为的确认书，被要求的机关不确认的，申请人可申诉，这就增加了受害人获得赔偿的难度。被要求确认的机关不答复或相互推诿，致使受害人得不到赔偿。这样，人为地增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度，也缩小了国家赔偿的范围。

　　最后，除了违法原则在对国家侵权行为合法性审查的不足外，《国家赔偿法》在第2条规定的违法归责原则，本意是要作为一个统领全法的普遍原则，但15条规定国家对“违法错拘、错捕”的要承担赔偿责任，只要被拘捕者未被人民法院判决有罪，对先前拘留与逮捕的公民就要进行国家赔偿。这意味着是在适用一种无过错（结果归责）原则，体现了在刑事赔偿中国家对弱势相对人的保护。在国家机器面前个人的权利很容易受到侵害，所以设置这样一种机制。其意味着，先前拘捕的行为可能是合法的也可能有瑕疵，但国家承担赔偿不只以其司法行为的合法与否为先决条件，若是行为合法但只要侵害了公民的人身权与财产权就要进行赔偿。这里就有两套法律来共同保护受害人的权益，一套是约束执法人员的法律法规，一套是保护公民、法人、社会组织的法律法规，

　　只要违反任何一套法律体系，侵害到相对人的合法权益，国家就要进行赔偿。这是国家以法律明示的方式来保护相对人的合法权益。

　　通过以上分析，笔者认为，尽管违法不能作为一种归责原则，但正确认识国家赔偿中的违法对受害人权益的维护与真正实现国家赔偿的目的是十分有益的。之所以现今适用违法归责原则会使许多行政行为（比如不当行政裁量行为、行政事实行为）给相对人造成的损失得不到赔偿，是因为我们将对公务行为合法性审查的法律局限于《行政诉讼法》。要全面地认识违法，其实就要从两套法律体系去解读，一套是用来规范国家机关及其工作人员公务活动的法律法规，另一套是保护公民、法人社会组织合法权益的法律法规。由于公务行为的国家意志性，在行为过程中与相对人所处的地位是不平等的，可以依国家权力侵害到相对人的权益。为了更好地保护相对人的合法权益，我们就不能狭隘地理解违法之“法”是第一套法，更不能将不法行为仅理解为行政诉讼法规定的几类具体行政行为；而应该将违法之“法”作更广义的理解，只要违反以上两套法律中的任何一套就应该承担赔偿责任。即使公务行为不违反公务实体法与程序法，但结果却使得相对人人身或财产权受损，就应该启用保护公民、法人和社会组织的第二套法来制裁国家侵权行为，以扩大受害人求偿的可能性，避免现有国家赔偿范围过窄的弊病。

　　违法并不是一种归责原则，而是承担赔偿责任的构成条件，同时，对违法之“法”的理解要作扩大解释，要将之看作是两套法律体系。

　　中国国家赔偿归责原则的选择

　　我国国家赔偿法将违法作为国家赔偿归责原则，在理论与实践中均存在着缺陷。以违法作为归责原则，侧重于对国家行为合法性的价值评判，不是立足于以对受害人进行赔偿为宗旨，与国家赔偿法的宗旨不相符。违法作为归责原则在实践中会造成大量的行政自由裁量不当行为与行政事实行为给相对人造成的损失没有受偿的空间和可能，减少了国家赔偿的范围，限制了受偿申请人的赔偿请求，抬高了国家赔偿的门槛，降低了国家赔偿的责任标准。

　　纵观各国，在国家赔偿制度发展过程中，单一的归责原则已很难解决日益复杂的侵权责任问题，出现了归责原则多元化和归责原则体系化的现象。以过错原则为主、以无过错责任为辅的归责原则体系是一个具有内在逻辑联系的系统，划定了每一种归责原则所调整的范围，在实践中能应对日益复杂的社会现象。

　　因此，我们在重构关于国家赔偿责任的归责原则时，就要借鉴各国民事与国家赔偿归责原则的经验，来选择中国的国家赔偿归责原则。笔者主张要建立起以过错责任为主、无过错责任为辅的国家赔偿归责原则。

　　（作者单位：中国社会科学院法学所传媒与信息法研究中心）