张穹谈《反垄断法》实施应注意的五个问题

　　一、《反垄断法》的性质与特点

　　2008年8月1日，我国的《反垄断法》正式施行。《反垄断法》从性质上来讲，是国家凭借公权力对市场进行干预，它所调整的是非平等主体之间的社会关系，其根本目的在于确认国家的公权力，使法律的调整对象服从于法律的规制。《反垄断法》是国家干预市场竞争行为的产物，是市场经济国家的根本法律制度，在国家规制市场经济的经济法体系中，居于核心地位。与其他法律制度相比较，《反垄断法》具有三个明显特点：

　　一是《反垄断法》具有较强的专业性和技术性。《反垄断法》和经济学的联系非常密切，经济学是《反垄断法》的理论支撑。反垄断法律制度本身的合理性以及反垄断执法的恰当性，往往需要通过专业、具体的经济分析来判断和验证。因此，反垄断立法和执法当中需要充分发挥专家特别是经济学专家的作用，这是各国的普遍经验。

　　二是《反垄断法》具有明显的政策工具属性。《反垄断法》主要着眼于从宏观层面维护国家的基本市场结构和总体竞争秩序，作为国家调节经济活动的政策工具，各国反垄断法在立法和执法层面普遍表现出一些特点：从立法上看，为了适应经济生活的复杂性、多样性、多变性，反垄断法的制度、规范一般都较为原则，在明确禁止各种垄断行为的同时，又大都留有余地，规定例外条款或者豁免制度；不少规范都不是非此即彼的、简单的是非判断，而需要进行理性的效果分析。从执法上看，各国反垄断执法的宽严程度与其经济发展阶段和发展水平以及市场竞争状况密切相关，对垄断行为的认定、处罚都需要综合考虑多种因素，在产业政策、社会公共政策以及国家利益等各种政策目标之间进行平衡，求得社会利益和消费者利益的最大化；相对于一般的行政执法机构，反垄断执法机构往往被赋予更高的权威性和更大的自由裁量权。

　　三是《反垄断法》的作用具有两重性。《反垄断法》实际上是一把“双刃剑”。运用好了，可以创造良好的市场竞争环境，增强企业的竞争能力和创新能力，提高经济效率，增强经济活力，成为经济发展的“助推器”。但如果把握不好度的问题，就很有可能束缚企业的手脚，成为经济发展的“紧箍咒”，甚至阻碍经济发展。

　　二、《反垄断法》的规制对象

　　从各国反垄断法的主要内容看，反垄断法反对的垄断行为主要是三个方面：一是反对垄断协议，二是反对滥用市场支配地位，三是控制经营者集中。反垄断法建立的法律制度也主要是这三大类法律制度，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的制度。这三大制度通常被称为反垄断法的三大支柱或者三块基石。我国《反垄断法》在总体框架上与国际通行做法保持了一致，也主要确立了上述三大制度。同时在具体制度设计上，又体现了比较鲜明的中国特色。

　　（一）禁止垄断协议

　　垄断协议的核心内容是指两个或者两个以上的经营者采取协议或者通过达成默契等方式，共同对特定市场的竞争加以排除或者限制。在现实生活中，经营者之间达成的垄断协议形式多种多样，常见的、较为典型的垄断协议主要有固定价格协议、限制数量协议、分割市场协议、联合抵制交易、限制购买新技术、新设备的协议以及限制开发新技术、新产品的协议等等。其中，固定价格协议有时也称为价格联盟、价格卡特尔，通常是指同类产品的生产商或者销售商就该类产品的价格互相达成以排除限制竞争为目的的协议、决定或者其他协同行为，在经济学上固定价格协议被视为是对竞争危害最严重的协议行为。

　　垄断协议有两种：一是横向垄断协议，简言之，就是同一行业或者领域中两个或者多个经营者之间，达成的限制竞争的协议。二是纵向垄断协议，简言之，就是供货商与经销商，包括生产商与批发商、批发商与零售商之间达成的限制竞争的协议。这些垄断协议，对市场竞争危害很大。在如何认定价格卡特尔行为方面，有三个构成要素值得注意：一是企业之间采取的是集体行为方式；二是故意行为，通过公开协议或者默契配合等共谋方式，目的是操纵固定价格；三是造成了限制竞争的损害后果，价格卡特尔最直接的损害后果就是消费者福利的减损。

　　（二） 禁止滥用市场支配地位

　　市场支配地位所指的经济现象大致相同，有两层含义：一是经营者在相关市场上处于强势地位；二是经营者具有控制价格等交易条件或者具有排除限制市场竞争的能力。认定市场支配地位有三个标准：一是市场结构标准，二是市场行为标准，三是市场结果标准。但在执法实践中，很难用单一的标准来衡量企业是否处于一般竞争的状态，还是市场支配地位。近年来各国都采用综合标准来判断，我国《反垄断法》规定了认定经营者具有支配地位应当考虑的六种因素：一是该经营者在相关市场的市场份额以及相关实际的竞争状况；二是该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；三是该经营者的财力和技术条件；四是其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；五是其他经营者进入相关市场的难易程度；六是与该经营者市场支配地位有关的其他因素。这些因素基本上都是国际上反垄断执法实践经验的总结，在《反垄断法》中对这些考虑因素作出明确规定，可以为我国反垄断执法机构顺利执法提供明确的指导。

　　（三） 控制经营者集中

　　经营者集中其实质在于经营者合成一个主体，或者经营者取得对其他经营者的控制权，或者对其他经营者的经营行为能够施加决定性影响，从而使他们能够在竞争方面采取一致行动。经营者集中要受《反垄断法》的控制，是由经营者集中后果的两重性决定的。一方面，经营者集中可以扩大企业规模，整合经营资源，促进规模经济的形成和发展，从而提高经济效率和企业的竞争力。但在另一方面，经营者集中又可能改变市场结构，产生或者加强某些经营者的市场支配地位，从而可能会对市场竞争产生不利影响。特别是少数经营者实施集中，其目的就是为了谋求垄断地位，所以《反垄断法》必须控制经营者集中，防止因经济利益的过度集中而影响市场竞争。

　　根据我国的实际情况，参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，我国《反垄断法》设计了事先强制申报制度，要求达到一定规模标准的经营者集中，要事先向国务院反垄断执法机构申报，由国务院反垄断执法机构进行审查，并作出是否允许经营者实施集中的决定。未向国务院反垄断执法机构申报的，经营者不得实施集中，否则就要承担相应的法律责任。

　　在对经营者实行事先强制申报制度的情况下，经营者集中的申报标准，《反垄断法》规定这个标准由国务院规定。2008年8月3日，温家宝总理签署第529号国务院令，公布了《关于经营者集中申报标准的规定》，其中规定了两项申报标准：一是在参与集中的所有经营者，上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。这两项标准之间是并列关系，经营者集中达到其中一项标准即应当事先向国务院反垄断执法机构申报。

　　达到《反垄断法》规定的申报标准纳入国务院反垄断执法机构审查范围的企业所占百分比不超过3.28%，绝大多数的经营者集中不必申报，这是符合国际通行做法的。按照这个标准申报的经营者应该是多数情况下都不会被禁止，是能够通过审查的。但只有实质性减少竞争标准，即执法机构通过审查认为经营者集中将会或者可能会对市场竞争造成实质性影响，则禁止该集中行为，或者对集中的实施附加限制条件。美国、英国、日本都采用了这一标准。我国《反垄断法》也采用了实质性减少竞争标准。原则上，对具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者予以禁止。但经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的可以对经营者集中不予禁止。这样规定体现了原则性与灵活性的结合，给反垄断执法机构以较大的裁量空间，符合《反垄断法》作为一种政策工具的特点。我国《反垄断法》除了规定禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中三大制度以外，还单列一章规定行政机关不得滥用行政权力，排除限制竞争的行为。行政性限制竞争和经济垄断相比，主体、形成原因、实现手段都不同。对行政性限制竞争行为，法律责任如何规定，这是个难点。考虑到这种行为实施主体的特殊性，很难由反垄断执法机构进行处理，所以在《反垄断法》中规定，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除限制行政行为的，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议，其他法律法规对行政性垄断的处理已有规定的依照其规定。

　　三、贯彻实施《反垄断法》应该注意的几个问题

　　今年4月7日，国务院召开反垄断委员会第二次全体会议，王岐山副总理对《反垄断法》施行以来，各部门在深入开展《反垄断法》宣传学习培训、制定配套规章政策、加强基础工作建设、开展《反垄断法》执法行动等方面取得的进展给予了充分肯定，指出在党中央、国务院陆续出台一系列保增长、扩内需、调结构措施应对国际金融危机冲击的形势下，做好反垄断工作意义重大。当前，贯彻实施《反垄断法》应该注意以下几个问题：

　　（一） 贯彻实施《反垄断法》要立足根本，放眼长远

　　《反垄断法》是维护市场竞争、确立市场经济活动基本规则的基础性法律，其主要功能在于从根本上维护市场的总体竞争秩序。《反垄断法》的贯彻实施，不是阶段性的任务，而是贯穿社会主义市场经济发展过程的始终，在一定意义上，《反垄断法》贯彻实施的过程也就是我国社会主义市场经济体制不断完善的过程，既要积极，更要稳妥。从世界范围看，不少国家，如美国、日本等，在颁布反垄断法后的较长时间内，执法中都采取了非常谨慎的态度，实际处理的案件并不多，更多地是在不断总结实践经验，完善相关制度和规则。当前和今后一个时期，我国反垄断执法应当重点针对那些明显具有排除、限制竞争效果、侵犯消费者权益的垄断行为，特别是包括跨国公司在内的具有市场支配地位的大企业的垄断行为。同时，不断完善《反垄断法》自身及其配套规则和指南。

　　（二）贯彻实施《反垄断法》，要妥善处理竞争政策与产业政策的关系

　　《反垄断法》是国家竞争政策的集中体现，在一些国家被称为“竞争政策法”。竞争政策和产业政策都是国家经济政策的组成部分，二者的最终目标是一致的，都是为了提高企业竞争力，增强经济活力，促进经济发展。但是，竞争政策和产业政策在直接目标、实现目标的途径和手段以及具体的价值判断等方面，存在一定的差异甚至是冲突。比如，产业政策的直接目标主要是促进特定产业的发展，而《反垄断法》则主要关注整个市场竞争机制的维护。在具体措施上，产业政策往往鼓励企业兼并，强调规模经济。《反垄断法》则对产生或加强市场支配地位的企业合并保持高度的警惕。因此，对任何国家来说，实施《反垄断法》，都需要妥善处理竞争政策和产业政策的关系，使竞争政策与产业政策相协调。

　　从国际经验看，为了实现社会整体利益最大化和消费者福利最大化的目标，一个国家往往会针对其经济发展的不同阶段，对竞争政策和产业政策的侧重作出相应调整。在经济发展的起步阶段，一般都更多地重视产业政策的作用，当经济发展进入相对成熟阶段后，政策重心则会逐步偏向竞争政策。

　　当前，我国经济发展中结构性矛盾突出，产业集中度不高，企业规模总体上偏小，竞争力不强，产业政策特别是鼓励企业通过兼并、重组等方式做强做大的政策，在今后相当长的一段时间内，都将发挥十分重要的作用。因此，在《反垄断法》实施中，要将竞争政策和产业政策有机结合起来，体现国家经济政策的一致性。

　　（三） 贯彻实施《反垄断法》，要培育更多中国本土的跨国公司

　　全球化时代，国家之间的竞争越来越多地表现为经济竞争，而国家之间的经济竞争越来越集中于企业之间的竞争。跨国公司的崛起没有改变这一事实，而是使国家利益在更加复杂的表象下争夺得更加激烈。跨国公司是一个依然有着“明确国籍”的资本，在许多大公司的创立和维持中，国家扮演了重要的角色。任何跨国公司都必须认同于特定的主权国家以便在必要的时候获得支持和寻求安全保护。其实质是实现母国经济扩张力和控制力的特殊国际垄断资本，具有一般资本、垄断资本的基本属性，不仅追求一般资本的“利益最大化”，还与国家政权交织，获取垄断利益，同时具有国际资本的属性，既代表与实现母国的利益，也能部分反映与满足东道国的利益，同时也会对东道国的经济乃至政治主权构成挑战。因此，拥有跨国公司是全球化时代的必备条件，跨国公司拥有的多寡是跻身世界经济强国的重要体现。新兴市场的跨国公司因其新兴特点，肯定与发达国家地位稳固的跨国公司有所区别，但是新兴市场在塑造自己的跨国公司时，应该清醒地认识到发达国家的跨国公司的本质属性。中国作为新兴市场主体，一定要多培育既适合我国国情，又能迎接国际挑战、捍卫中国经济稳定发展的自己的跨国公司。

　　（四） 贯彻落实《反垄断法》，要鼓励民间资本进入垄断行业

　　国务院《关于2009年深化经济体制改革工作的意见》首次提出，要在改革过程中拓宽民间投资的领域和渠道，加快研究鼓励民间资本进入石油、铁路、电力、电信、市政公用设施等重要领域的相关政策，带动社会投资。鼓励民间资本进入垄断行业的决定，是建立和谐社会、鼓励公平竞争的多赢之举。这是一种宽广的目光，有利于民间资本带动相关产业的发展，更有利与扩大内需，促进就业，刺激经济复苏。让非公经济公平地进入国有垄断行业，是对私企、国企、消费者和政府都有利的多赢之举。当私企拥有与国企平等的市场地位后，就会走出在许多方面尤其是政策方面长期受歧视的困境，只能比以前做得更好；当国企有了真正的竞争者之后，它们才能告别傲慢和懒惰，在压力中获得动力，在危机中催生智慧；当市场竞争非常充分之后，市场的定价和服务机制才能合理，消费者就能获益。

　　在当前应对危机、保增长的背景下，尽快打破制约社会资本投资，阻碍相关领域深入改革的重重壁垒显得尤为重要，尤为紧迫。近年来我国垄断行业已进行了较大幅度的改革，但相对于其他领域改革的深度和广度以及所取得的成效而言，我国垄断行业到目前为止依然存在着重重壁垒。有关调查数据显示，垄断行业中民营资本进入比重最多的不过20%，而在有“铁老大”之称的铁路行业，这一比例仅为0.6%。另外，按照目前市场准入格局，全社会80多个行业中，允许国有资本进入的有72种，允许外资进入的有62种，而允许民营资本进入的只有41种。在当前应对危机过程中，国家相继出台了4万亿元投资计划、十大产业振兴规划等举措，力图通过政府投资行为带动社会投资的有效扩大。然而，在石油等诸多重要领域，一些制度性、结构性壁垒依然阻碍着社会资本的进入。没有民营资本参与的政府投资，注定会变为一场“独角戏”。此外，国家的经济刺激计划没有和资源能源价格改革及垄断行业改革相配合，政府就不能调动全社会的资源和力量，发挥市场在资源配置中的基础性作用，以政府一己之力难以支撑经济的可持续发展。

　　打破垄断行业的改革多年来公众呼声不断，但改革攻坚却不容易，一些原先支持改革事业的利益群体，在成为既得利益集团之后，可能走向改革事业的对立面，成为改革的阻力。显然，垄断行业改革的进一步深化，需要超越这种阻力，否则，拓宽民间投资的领域和渠道还是一句空话。要想让民营资本真正插足垄断行业，须出台打破垄断行业的可操作性细则。一方面，尽快出台操作性强的实施细则，着力创建公平竞争的法制氛围、制度政策和市场游戏规则。与此同时，尽快出台《反垄断法》实施细则，明确反垄断的核心要件，提高法律的可操作性。尤其是要明确把打破行政垄断作为反垄断具体工作的重点，并制定详细的措施。要打破民间资本投资垄断企业的“玻璃门”，还要解决民营企业融资难等问题，没有资金，民间资本还是难以与垄断企业同台竞争。一般而言，民营企业融资渠道主要有4种：银行贷款、自我积累、引入外部股权投资、民间融资。民营企业从国有银行贷款一直比较困难，尤其是在国家执行货币紧缩政策的时候，很多民营企业都无法从银行获取资金；借助外部股权投资，则需要企业家付出相应的控制权和承担较高的融资成本，这是企业家所不愿接受的；依靠企业自我积累，则会降低企业发展速度和规模；而民间融资则面临着国家政策不支持、操作风险较大、利息较高等问题。

　　民营资本在进入相关垄断行业时，应注重发挥自身经营机制灵活、创新活力明显的特点，避免同质化竞争。

　　（五）贯彻实施《反垄断法》，要把握好几个界限

　　一是《反垄断法》规制的对象是垄断行为，而不是垄断行业或者垄断企业。社会上有这样一种认识：反垄断就是反对垄断行业和垄断企业，这是一种误解。《反垄断法》规制的对象是垄断行为，而不是垄断状态。对垄断状态进行规制意味着，当一个或者几个经营者在相关市场处于垄断状态，就被判定为违法，进而采取分割垄断企业或者划出部分营业等措施，以增加市场竞争主体，恢复有效的市场竞争，这种规制成本很高，也很难操作。因此，绝大多数国家的反垄断法并不认为垄断状态或者经营者具有市场支配地位本身违法，而只是严格禁止市场主体实施的各种排除、限制竞争的垄断行为。我国《反垄断法》也采取了这一立法原则。因此，《反垄断法》并不反对目前电力、电信、铁路、石油等垄断行业和垄断企业，在这些行业、企业打破垄断、引入竞争机制，要通过深化改革逐步来完成，而不应当、也不可能完全由《反垄断法》来完成。当然，《反垄断法》的贯彻实施，会进一步增强全社会的竞争意识，促进垄断行业的改革。同时，垄断企业也会成为反垄断执法重点关注的对象，一旦这些企业从事了垄断行为，将会依法受到查处。

　　二是反垄断属于中央事权，不是地方事权。世界各国一般都将反垄断作为中央事权，将执法权集中于中央，在地方设立负责执法的派出机构。比如，美国的反垄断执法职责由联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局分别承担，有关反垄断的诉讼案件也由联邦法院负责审理。我国《反垄断法》同样也将反垄断作为中央事权，明确规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，根据工作需要，国务院反垄断执法机构可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构对于其授权的地方机构的反垄断执法工作，要加强指导和监督，保证执法的统一性、公正性和权威性，使反垄断执法真正起到维护全国统一、公平竞争的市场体系的作用。

　　三是要将反垄断执法区别于一般的行政执法。一般的行政执法特别是社会管理领域的执法，如食品卫生、安全生产执法等，强调加强日常监管，强调管理相对人严格遵守具体的标准、规范，强调执法机关要严格依法办事，尽量减少自由裁量权。而反垄断执法则有较大的不同。由于《反垄断法》具有很强的政策工具属性，反垄断执法主要着眼于宏观和大局。用一个不一定准确的说法：《反垄断法》是一把时刻悬起的剑，而不是一把刻度精确的标尺。虽然《反垄断法》这把剑对垄断行为具有强烈的威慑力和杀伤力，但却不会轻易落下来，不能像一般行政执法那样，把《反垄断法》作为衡量企业日常行为是否合法的标尺。

　　四是要区分滥用行政权力排除、限制竞争与正常的经济调控和经济管理。在反垄断执法中，一方面要坚决依法查处滥用行政权力排除、限制竞争的行为，打破地区封锁，维护全国统一的市场体系；另一方面也要注意把握执法的界限，特别是要注意避免妨碍政府及其有关部门对经济生活所进行的宏观调控和正常管理，避免干涉地方政府为促进本地区经济发展所采取的一些正当的、合理的措施。 (来源：人民网-时政频道)