律师解读取款被判无期 是否“秘密窃取”有争议

访谈现场

李庆军律师

周世锋律师

　　主持人：各位网友大家下午好，欢迎点击搜狐直播间。今天将和大家探讨一个比较有争议的话题：ATM机出了故障，有一位男子恶意取款是不是应该判重刑。本次访谈是由搜狐新闻中心和法律顾问网共同推出。今天请到的嘉宾是周世锋和李庆军两位律师，请两位跟网友打个招呼。

　　周世锋：各位网友好。

　　李庆军：在线收看我们节目的网友们大家好。

　　主持人：简单介绍一下今天讨论的新闻，话说广州有一台ATM取款机，在2006年4月21日出了点故障，名叫许霆的男子取钱，取了一千钱卡里少了一块钱，取了171次取走17.5万，一年以后被抓了，判了无期，新闻报道出来以后，引发了各方的争议，九成的网友认为量刑过重，两位嘉宾谈谈你们各自的看法。

　　李庆军：从案件本身来看，广州中院在量刑上是合适的，在罪行上我本人也没有疑义，应当构成盗窃罪，符合盗窃罪构成要件。参照最高人民法院关于审理盗窃案件具体数额，是17.5万，构成数额特别巨大，而且侵权的主体既本案的受害人是我们银行，银行根据法律规定，是国家的，我国的刑法对特殊的主体，侵权主体是金融机构，他的量刑应当是无期徒刑乃至死刑，在量刑上，如果是盗窃罪，显然是合适的，我觉得网友可以在继续学习一下相关的刑法。具体涉及到罪名包括案件本身的性质，我们进一步地探讨。这是我的观点。

　　周世锋：我的观点是本案中的被告人不构成犯罪，具体到本案中就不构成盗窃罪。因为我们从网上查阅到的相关资料都仅仅强调的是一点，他有非法占有的目的，但是忽视了很重要的一点，他没有秘密窃取，而我国刑法的犯罪构成是犯罪构成四要件缺一不可。没有秘密窃取，就不能叫盗窃，不是盗窃，当然就不是盗窃罪。

　　主持人：您认为这不构成盗窃？

　　周世锋：不构成盗窃罪。他主观目的上符合财产型犯罪，本案中就是盗窃罪的主观目的就是以非法占有公司财物为目的。

　　主持人：当时在取款中主观上并没有要去占有这笔钱的意愿？

　　周世锋：他当时取这笔款的时候，特别是后来知道自动取款机有机器故障，恶意取这些款的时候已经有非法占有公司财物的目的，符合财产型犯罪，本案中盗窃罪的主观目的，他是以非法占有财物为目的的，单纯有这个还不够，还要有在整个行为过程中他的主观方面是有意识地选择秘密的方式去盗窃。

　　主持人：就是有没有秘密行为？在于秘密这两个字。

　　周世锋：银行卡是他自己的，并且没有修改过，银行本身作为一方，他在ATM机上都有监控设施，本案中的被告人并没有在监控设施上采取任何的掩盖或者隐藏性的手段。

　　主持人：李律师您觉得他的行为属于秘密行为吗？

　　李庆军：我们首先要界定什么是犯罪。犯罪应当符合四个要件，就是主体、客体、客观方面和主观方面。刚才我听到周律师谈的应该是客观方面，因为主体都不存在问题，有被害人、有嫌疑人，从主观方面也不用探讨，因为周律师观点和我一样，他有积极的故意，以非法占有公司财物为目的，主观方面是故意的，这都没有问题。现在存在一个问题，客观一表现是秘密窃取还不是秘密窃取，这显然是罪与非罪的标准，一个区分。我个人认为通过查阅本案的一些基础性的资料，这类的侵财类的案件在我们国家目前为止是一个比较新型的或者不常见的侵财类刑事案件。他的表现虽然是我在提款的时候，应当是公开的，用的也是实名的，但是在取第一次款的时候就发现ATM机机器出现了故障，这个时候如果要终止，我个人认为是不构成犯罪，ATM本身的问题，是不构成犯罪的，而且也没有主观故意，没有以侵占他人财物为故意，这不是故意的。从第二次，他仍然是以一元钱的代价换取一千元或者更多的代价，因为每次只扣一块钱，来主观地侵害作为受害人银行的储蓄存款，这是故意的。

　　李庆军：在客观方面表现，因为他是一个系统，系统要存储相应的信息，这个信息是相对保密的。作为嫌疑人许霆来讲，你发现ATM出现了故障，而且这个故障在特定的范围只有您知道，银行当然有银行的故障，他也应当知道，他没有知道。当时知道的人只有许霆一个人，但是你发现了这个问题，并没有向公安机关或者是金融机构去反映，而且利用ATM机的故障，一个相对秘密的环境，一个特定的信息，因为这个系统正在升级，这个特定的秘密，你是知道的，正是利用这个秘密，才获取相应的财物，给你客观上创造了条件。我认为客观的条件是秘密的。

　　主持人：周律师是有不同意见是吗？

　　周世锋：对。刚才同行过多强调了主观上，我现在说的是客观上。刚才李律师说到当时银行出现机器故障，这个秘密只有他知道，我们现在所探讨的是犯罪构成要件中犯罪客观方面主要是以行为为主这些方面，行为人采取什么样的秘密手段，从法律来说，从事实来说，我们现在至少没有证据，不要说没有足够证据，甚至没有任何证据证明行为人采取了秘密的手段，窃取了公司财物。

　　主持人：但是他是故意取走了171次。

　　周世锋：那还是主观方面，我现在说的是客观方面。