律师解读取款被判无期 是否“秘密窃取”有争议

　　主持人：我注意到一个细节，周律师举捡钱包的例子的时候，李律师在摇头。李律师您是什么看法呢？

　　周世锋：摇头说明我的观点得到大家的反对。

　　 李庆军：我不是说周律师举这个例子的正确与否，还是回到案件本身。我再谈一下关于是否是秘密和非秘密。

　　主持人：还是两位律师观点差别的根本所在。

　　李庆军：焦点还是在这里，如果这个问题我们统一了，我想周律师会回到我的观点上。

　　周世锋：犯罪构成四个要件中，其他三个都符合，只有一个是否秘密窃取。

　　李庆军：是否秘密窃取，这是网友争议很大，也是我们两位律师争议的焦点。我大体总结一下，反馈到我的实际，是一个相对特殊的环境，在ATM机特殊的场合。二，是利用了特殊的工具，ATM机。三，在ATM机恰恰出了故障以后这个事件，这个事件对储户来讲，反映出来第一个问题，我存款余额应该是清楚，我存款余额才170，取了17.5万合不合适。在他的行为中表现出来，应该告知银行出了这样的问题，当然储户有没有告知的义务。作为储户应当有一个附随的义务，银行出现了这样的纰漏或者机器故障，作为储户应当善意对待，不应该像本案的被害人是恶意的，而且是积极侵财的故意，善意的原则应该告知，应该告知故障的行为，告知的是多取钱的行为，这就是一个秘密，而且在你行为人故意地隐瞒不让别人知道，我好多次取。从他171次可以反映出来。这个行为是积极的行为，是秘密的行为，是不告知的行为，这是附随的行为。而且他是正常的，完全有民事行为能力的人，他知道这是什么性质的界定。通过这几点是秘密窃取，而不是不当得利或者其他。

　　周世锋：不要把ATM机是特定的，银行借记卡是特定的，就要推定为秘密的，在银行ATM机器出现故障，这对银行来说是秘密，我的自动取款机坏了，不能让其他人知道，其他人知道都取走了，甚至超额取走了，这和盗窃罪客观行为不是一个概念，我们现在需要探讨和研究在整个客观表现过程中有没有秘密，你银行自动取款机是24小时对外营业的，这不能叫秘密。也不能说他取了多少次，分了多少大次，分了多少小次去取了钱，把这作为一种秘密。还是恶意非法占有，还是主观方面。现在探讨的是客观方面，因为具体到盗窃罪客观方面就是秘密盗窃，这是互相联系的，缺一不可的客观方面的表现形式，秘密首先是特定的，趁他不注意或者他没有在，或者在哪儿没有注意，把东西拿走了。是特定的又是主观的，我就采用隐藏的手段，隐蔽的手段，把别人的财物转移到我这里，非法地转移到我这里，行为人在整个取款过程中，没有什么秘密可言。没有在自动取款机设置什么秘密，密码没有改变，名字也是他的，这都谈不上什么秘密。不能举一个例子，他们站在那里，我以为他们没有看见，他们客观看见了，把东西偷走了，这也是一种秘密。回到刚才的主体上，行为人的行为方式和内容都是法定的，不能用其他卡，其他的密码，除非密码相同。

　　主持人：三位律师有三个不同的说法，李律师说他是盗窃罪，而周律师说他只是属于不当得利，是民法中恶意的不当得利，当事人的辩护律师是以侵占罪为他辩护。

　　周世锋：侵占罪的犯罪对象是三种，一种是代他人保管的，一种是遗忘的，一种是埋藏的。

　　主持人：今天上午，我连线了当事人许霆的辩护律师，他向我们介绍了一个细节，在宣判的时候，银行是没有责任的，这个应该吗？

　　李庆军：我们也该说银行的责任了，正是银行为我们广大储户提供了这么便利的服务，包括设置了ATM机，使我们的存储款和交易变得方便了，同时银行作为金融机构设置了这个机器就是方便对广大储户来应用的，ATM机出现了故障，而且故障的时间达多日之久，造成了本案的嫌疑人取款达171次的恶性事件的发生，没有一个人怀疑或者没有一个人持反对意见说银行是没有责任的，我认为银行是有责任的，正是由于银行的ATM机的机械故障给我们被告人有了可乘之机，为犯罪创造了条件。也正是创造了条件，才有了很多网友所热议的，用终身的自由犯了罪，我觉得银行不能说没有责任。再一个，取款达171次之久，在银行的系统升级中难道就没有任何的监管和反馈吗，银行171次17.5万这么大的存款损失，银行为什么不及早地发现，如果在第二次或者第一次发生了，能有今天的案件，我们今天有没有必要坐在这里探讨这个问题。所以也就暴露出国家金融机构对ATM机在管理、维护，包括技术上的不完善，不健全的地方。客观上也导致了被告人实际是受害人的结果。

　　周世锋：站在我的立场上，我自己认为也要客观地去分析，因为计算机是新兴的科学技术，和其他的科技是一样，到任何时候都有可发展之处或者说都有不足之处。如果银行的ATM计算机系统出现这样的故障，是在我们现有的技术和知识和思维所能理解和掌握的犯罪之内，银行是负有责任的，至少是玩忽职守。如果出的这个故障已经很大程度上超过了我们现有的对计算机知识的掌握，超过了我们正常人的思维，掌控范围，超过了我们正常人的知识掌控范围，银行是没有责任的。美国哥伦比亚号航空飞机失事，没有听说谁受到追究，它超过了我们人类掌控的范围。

　　主持人：周律师认为当事人许霆没有罪，银行也没有责任是吗？

　　周世锋：对。

　　主持人：有没有关于ATM相关的案例呢？

　　李庆军：我有一个相类似的案例，说的是邮政储蓄汇款人向甲汇款，由于邮政储蓄的过失，将这笔汇款却划给了乙，乙拿到了钱没有说明，根据法律规定，乙不是合法地占有，因为不是汇给他，他自己凭空多了这么一笔钱，甲受到了损失。邮政储蓄现在已经叫邮政商业银行，也是金融机构，性质是一样的。完全是金融机构的过失，这个案件的处理方法是金融机构按照不当得利来要求乙返还了相应的汇款，以这样的方式来结案的。跟这个案件在性质上是不一样的，因为这是很明确，是邮政储蓄错误给划的，导致甲的损失。

　　周世锋：这个是自动取款机错误地给了他。现在说的是客观方面，有没有秘密窃取，他的整个行为过程一直在主观意识支配下，我隐藏事实，不让财物所有人、保管人或其他人看见，因为自动取款机是24小时为储户服务的。

　　主持人：归根到底还是在于是否秘密上。

　　周世锋：尽管说秘密是特定的，是相对的，但是有这样的人他的手段和措施都是法定的，我用法定的手段取款的手段，法定的错误，法定的行为取钱，你多给了我，这是我犯罪吗？社会危害性这么大的行为，为什么不是犯罪呢？我们说社会危害性大和法律文明规定不为罪并不矛盾，任何一个行为构成不构成犯罪，必须看看刑法分则中有没有具体的规定，规定他这种行为是构成犯罪的。