惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断

　　惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断

　　———兼评《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

　　主持人：曾献文 本报法律经济部记者

　　嘉宾：陈兴良 北京大学法学院教授

　　今年7月8日，“两高”公布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）。在《意见》的有关条款中，一些表面上看“合法”的民事交易行为被判断为受贿，收受依民法规则并未为受贿人取得权属的财物被视为受贿，如此等等，给人的感觉是刑法正在侵入民事领域并决断着民事行为的效力。由此带来的理论问题是，司法解释的这些规定，是否意味着刑民关系存在某种“摩擦”并以民法的“破损”而结束？是否意味着民事交易的安全存在某种风险？就此，主持人邀请北京大学法学院陈兴良教授参加了本期论衡。

　　从权钱交易的本质解释贿赂犯罪

　　主持人：陈教授，您好。在12月22日北京大学廉洁社会研究中心成立典礼暨“官商勾结的治理”研讨会上，您认为从《意见》的规定可以看出，司法解释明显地采用了实质解释论的方法，基于受贿罪的“权钱交易”本质，将变相的受贿行为解释为受贿罪，因而在一定程度上扩大了受贿罪的范围。说实话，就目前的腐败形势而言，加大对贿赂犯罪的惩治力度无疑是非常必要的，但是，从《意见》的有关内容看，它似乎正在逾越民法的规则。你如何看待这一现象？

　　陈兴良：我的基本看法是，惩治受贿犯罪，刑法需要有自己的独立判断。这一独立判断就是受贿犯罪是“权钱交易”。凡是符合“权钱交易”特征的，不管它采取什么名义，都是变相的受贿，都是刑法可以惩罚的行为。《意见》中规定的各种受贿行为就是这种“权钱交易”在现实生活中的具体体现。对于司法解释采用的实质解释论，我在一定程度上是持肯定态度的。当然，实质解释不能违反罪刑法定原则。对此，我们也应保持足够的警觉。

　　主持人：如何理解“权钱交易”？

　　陈兴良：在我的观念中，“权钱交易”实际上就是权力与利益之间的非法交易。为什么这样说呢？因为受贿罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性。凡是可以用来收买或影响职务行为廉洁性的一切利益，都是贿赂物。目前刑法规定受贿罪的对象是财物，所以就存在一个如何解释财物的问题。如果司法部门能够在原则上将贿赂的目的物解释为可以用来收买或影响职务行为的廉洁性的一切利益，那么受贿罪的认定就简单多了。当然，考虑到我国的具体国情，目前将贿赂的目的物界定为财物，然后将财产性利益包含在财物的外延之中，我认为是较为可行的。

　　以权力的对价计算受贿数额

　　主持人：如果将受贿扩大解释为权力与利益之间的交易，由于利益是一个极其广泛的概念，是否会将一些正常的交易行为纳入受贿的范围？

　　陈兴良：不会的。因为受贿是权力与利益的相互交换，换句话说，受贿是将利益作为权力的对价，使权力具有可收买性，这就违反了权力不可收买的原则。凡是没有作为权力对价的利益，就不属于受贿范围。从《意见》的内容看，其计算受贿数额就是以权力的对价为准。如没有实际出资和参与管理、经营管理而获得的投资利润，不实际工作而获得的薪酬，购售房屋、汽车的市场价格与支付价格的差额，收益明显高于出资应得收益的部分，等等。从法理上分析，这些规定是完全正确的，当然存在一些操作上的问题需要解决。

　　以贿赂目的否定民事行为的效力

　　主持人：按照刑法的规定，凡是犯罪所得，应予追缴。那么，在以交易形式收受贿赂的情况下，例如以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品时，价差之外的房屋、汽车应否收缴？

　　陈兴良：受贿罪的犯罪所得只能是受贿的利益。在以交易形式实施的受贿中，价差是犯罪所得，自然应予追缴。超出差价部分，则不能追缴。例如以明显低于市场价的方式购买房屋构成受贿罪的，对其差价可以追缴，但不应追缴房屋。因为在这种情况下，贿赂的目的物是差价而非房屋。

　　主持人：刑法惩治以交易形式实施的受贿罪，意味着刑法对这种交易给予了否定评价，即该交易行为无效。但是，从形式上看，这类交易行为与正常的民事交易行为并无二致。那么，刑法是基于什么理由将一个形式上完全合法的民事行为认定为无效？这是否意味着刑法可以单独评价民事行为是否有效？

　　陈兴良：从表面上看，这似乎是民法与刑法的一个矛盾：刑法将一个形式上合法的民事行为判断为无效。但实际上，这个民事行为只不过是实现贿赂目的的手段，作为一种犯罪的手段，刑法不能不给予否定评价。从实现贿赂目的这一角度上说，不管行为人采取什么民事行为，只要有证据证明这个民事行为的目的是为了贿赂他人，刑法就可以否定其效力。我认为，这并不构成对民法的伤害。

　　主持人：在这种情况下，是否可以说，民法和刑法在对行为性质的判断上采取的方法有所不同？

　　陈兴良：是这样的。民法更注重形式判断，刑法则更强调实质判断。例如，某单位在购买车辆时，出于逃避监管的目的，将车辆登记在司机名下，结果司机把车开走据为己有。该单位到法院民事起诉追回车辆，结果被法院驳回。因为在民事上对于车辆采取法定登记主义，登记在谁的名下就是谁的。从法院出来，该单位到公安局去举报司机职务侵占，公安局就把人给抓了。因为在刑事上重实质判断，由于这辆车是单位出钱买的，所有权就是单位的。这里就表现出民刑之间在价值判断上的差别，对此应当予以重视。当然，在民事上也并非不保护该单位的合法权益，只是该单位要先通过确权之诉，然后再提起侵权之诉。刑事上就简单多了，可以在有确实证据的情况下直接抓人。

　　不以民事权属移转为受贿罪成立的要件

　　主持人：《意见》第八条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。在我国，房屋和汽车的所有权转让是以过户登记为准，未办理权属变更登记的，不发生所有权的转移。《意见》作出上述规定的理由是什么？

　　陈兴良：在《意见》颁布前，收受房屋、汽车等物品但未办理权属登记，没有取得所有权的，一般作为违法行为处理。显然，《意见》没有采纳这样的观点。我在前面讲过，受贿是权力与利益的非法交易，这种利益不一定要与民法上的权利对应。受贿人在收受房屋、汽车后，即取得对受贿房屋、汽车的占有，这种占有，不论是否取得本权，按照物权法的规定，在私法领域都构成一种受法律保护的利益。由于这种利益能够收买或影响职务行为，因而刑法必须将其视为一种已被受贿人实际取得和享有的利益。

　　主持人：这是否意味着，刑法在判断受贿罪成立问题上完全具有自己的独立性？

　　陈兴良：受贿是权钱之间的非法交易。这种交易虽然可以采取合法的形式，但无法改变权钱交易的本质，最终也不可能为民法所承认。因此，在民法不能或不便调整的条件下，刑法应当独立判断受贿是否成立。当然，在这种情况下，受贿罪是既遂还是未遂在刑法学界是存在争议的。我认为，行为人并非不能而是不想转移权属，将这种受贿行为认定为未遂有些勉强，不如说，这只是一种法律拟制的既遂。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》部分规定

　　一、关于以交易形式收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

　　三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的……以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。