余小唐贪污案对《国有资产管理法》的立法启示
鞠海亭
2007年8月7日，浙江省高级人民法院对原温州建设集团公司总经理、温州城市建设开发有限公司董事长余小唐贪污案作出终审判决：被告人余小唐犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
至此，号称浙江历史上涉案金额最大的余小唐贪污案经过两年多的审理，终于画上了句号。
该案涉及国企改制过程中侵吞国有资产问题，其手段和方式颇为特殊，这也是本案关于罪与非罪争议最大的地方。
一、本案国企资产流失的两种特殊方式 (一)利用“空壳”的公有公司赚钱
1994年8月，时任温州建设集团公司投资成立的国有公司———温州城市建设开发有限公司(下称城开公司)经理的余小唐提议组建温州诚达房地产开发公司(下称诚达公司)。同年12月，经余小唐等人事先商定，由城开公司出资210万元、温州市城建配套公司(下称配套公司)出资50万元、虚假挂名股东乐清市温雁房地产有限公司(下称温雁公司)形式上出资240万元(实际由城开公司出资)，申请工商验资，向当地工商管理部门注册成立诚达公司，注册资本人民币500万元，余小唐任法定代表人、董事长兼总经理。公司成立后，诚达公司将注册资本金450万元、50万元分别打回城开公司、配套公司，予以全部抽逃。余小唐利用“空壳”的诚达公司从事经营活动，如并购其他企业、进行房地产开发、转让企业股份等，并从中获取收益。经审计，截至1997年3月，诚达公司账面资产总计人民币4668万余元，负债合计人民币3633万余元，所有者权益合计人民币1034万余元。2003年11月30日案发时，诚达公司的账面资产已达13600余万元，负债6100余万元，所有者权益合计7500余万元。
(二)转让国有企业的房地产项目给“空壳”公司
1994年，余小唐决定将城开公司承担开发建设的温州龙霞生活区24-B地块房地产项目转给诚达公司。城开公司遂与诚达公司签订龙霞项目地块转让合同，诚达公司支付给城开公司对该地块已投入的资金以及前期管理费用计人民币580余万元，另支付出让金10万元，共计人民币590余万元。城开公司将已预收的购房定金、第一期购房款合计人民币1390余万元转给诚达公司，诚达公司由此获得800余万元的资金，继续开发龙霞项目等房地产。此外，诚达公司还先后开发了由城开公司承接开发的温州市车站大道16-2地块、解放南路1号地块等房地产项目。
二、争议及其分析 (一)“空壳”公有公司财产的性质问题
余小唐将注册的500万元抽逃后，已经“空壳”的诚达公司的财产姓公还是姓私？辩护人认为，余小唐将注册资金500万元抽走，公共(国有450万元、集体50万元)资金已经返还，未受损失。诚达公司的资产，系余小唐等人通过经营取得，不是公共财产。而且，在1997年3月之后，经过股东变更，诚达公司里连名义上的国有资本股份也没有了。因此，如果余小唐存在贪污行为的话，应该是在1997年3月之前。然而，据专项审计报告记载，截至1996年12月31日，诚达公司处于亏损100万余元的状态，根本就无任何资产可贪。公司在经营中所获得的财产，不属于公有财产。因此，该案没有贪污的犯罪对象。
笔者认为，从诚达公司投资成立的资金构成上看，该公司性质应为公有。公司注册资本的性质决定公司的性质。我国《公司法》贯彻就是“谁投资，谁所有”的原则，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。比如国有独资公司就是因为它的注册资金全部都是国有的性质。本案中诚达公司的500万元注册资本中，国有企业城开公司投资450万元，集体企业配套公司投资50万元，城开和配套公司分别对自己的投资额享有权利。因此，诚达公司公有的性质可以确定。如果不将公司的性质认定为公有，就会出现一个问题，即公司的性质无法确定，因为事实上没有一个人对诚达公司进行投资，除了注册时上述两家公有公司出过钱外，没有其他任何一家公司出过一分钱。这样，诚达公司就会成为无主财产。
诚达公司的全部注册资金虽然被城开公司和配套公司抽回，但该500万元股权所代表的权益(股东权、经营权、管理权、决策权、收益权等)仍然存在，因此余小唐等人通过经营诚达公司所取得的财产应当属于公共财产。但对诚达公司的财产应当区别对待：1997年3月之前，余小唐将诚达公司里的国有资本股份变更后，使国有企业变为其个人控制的公司的行为应当认定为贪污行为；1997年3月之后，诚达公司里已经没有了国有资本股份，此后余小唐经营诚达公司属于利用贪污的财产获取赢利行为，赢利部分属于非法所得。
(二)转让国有企业的房地产项目的性质
检察机关认为，余小唐当时虽然在诚达公司亏了100多万的情况下让国有股退出，但是他已经“料定”了实施龙霞生活区24-B地块房地产这个项目“稳赚不亏”，因此他借此机会把国有股排挤出去。辩护人认为，这是一种料事如神的判断，也是不可能成立的判断。只要是开发行为，即是风险与利益同时存在，其盈亏处于不确定状态，故其不可能成为贪污对象。该项目由城开公司转让给诚达公司，是项目与资金、权利与义务、收益与风险同时转出。因为是开发项目整体转让，取得项目后还要进行开发，诚达公司虽获得了800万元预收楼款，但同时也承接了继续投入3000余万元的义务，将来项目盈亏处于未定状态。
笔者认为，国有企业可得利益应该成为贪污犯罪的客体。贪污犯罪的客体不仅包括现实利益，也包括可得利益。房地产项目开发行为中，风险与利益确实同时存在，但并不能因此而否定可得利益的存在，特别在我国近十年的大规模建设中，房地产项目开发成为炙手可热的赚钱项目，拿到项目就等于拿到钱。在这种现实条件下，决不能因为项目有风险而否定利益的存在。当然，具体到个案中，某个项目的可得利益应当通过鉴定来确认。
本案从犯罪的主观方面看，余小唐自称转让国有企业项目给诚达公司的主要原因之一是“诚达公司需要项目支持”，而诚达公司实质上是余小唐个人的公司。因此，余小唐有明确的贪污国有企业可得利益的犯罪故意。从犯罪客观方面看，余小唐将本该由国有公司承揽的业务，交由空壳公司经营，完成了利润转移，转移后的利润由余小唐获取。从而完成了侵吞国有企业可得利益的犯罪行为。
三、建议 第一，尽快完善相关法律、法规。近年来，我国在国有资产管理方面虽然已制定了一些法规，如《国有资产管理暂行条例》、《国有企业监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》、《国有企业财产监督管理条例》等法律法规，但这些法规大多只是部门规章，立法阶位低，相互之间不配套，有些规定不明确，不能适应国有资产管理的需要，无法为遏制国有资产的流失提供足够的法律依据和法律保障。本案中，之所以存在罪与非罪的争议，就是因为国企资产流失的方式非常特殊。因此，当务之急应当完善和制定相关的法律法规，使企业的国有资产能以法制的形式加强监督，防止国有资产和国家所有者权益的减少或灭失。
第二，尽快出台《国有资产管理法》。明确国有资产管理机构和经营机构的法律地位、职责权限，规范国有资产基础管理制度、国有资本经营预算制度、国有资产处置制度和国有资产监督制度等，以巩固和发展国有经济，维护国有资产权益，实现国有资产的保值增值。该法要对国有资产管理体制、监督管理的范围以及国有资产经营收益预算管理等问题用法律形式作出明确的规定。在《国有资产管理法》中，确立与国际接轨的资产评估和交易定价原则，并进行充分的公开竞价；对国有企业的项目转让要进行效益方面的评估并以公开竞价的方式进行，避免国有企业可得利益的损失。
第三，明确规定违反行政法规的国有资产和项目的转让合同无效。
根据我国《合同法》第52条第5款规定，只有违反法律或行政法规的强制性规定的合同，方可确认该民事行为无效。然而，我国关于国有产权管理及交易的强制性规定几乎全部表现为部门规章，法律效力偏低，不属于法律、行政法规。因此，对于违反部委规章规定的处分国有资产的民事行为，无法适用合同法追回国有资产。而目前几乎所有的国有资产流失都是以国资转让合同的形式进行的。因此，立法应当明确规定违反行政法规的国有资产和项目的转让合同无效，以制止国有资产和可得利益的流失。
第四，要建立国有资产交易的责任追究制度。对决策者实行“无期限责任制”，让责任者按照法律追溯程序承担其历史责任。对决策失误者，要根据责任大小和造成的后果进行问责，对责任人不仅要在经济上进行处罚，在法律责任上也要加大处罚力度，取消对因故意或重大过失导致国有资产流失的责任人的追诉期限，任何时候发现，都要依法追究其法律责任。
（作者系中国人民大学法学博士后研究员，温州市中级法院研究室副主任）
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