专家:以不胜任为由解除无固定期限合同需有证据

    新闻回顾：14种情形可解除无固定期限劳动合同

　　国务院法制办8日公布的劳动合同法实施条例草案规定，有劳动合同法规定的14种情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。

　　问：您如何总体评价这14条规定？有哪些新意？

　　答：这14种情形结合《劳动合同法》的相关条款来解读的话，可以分为四块内容：

　　第一，第一种解除情形，该规定完全符合《劳动合同法》第36条的规定，一般称之为“协商解除”，它是大多数劳动法学专家、学者大力推崇的一种合同解除形式。用人单位与劳动者按照这一情形解除劳动合同（包括固定期限、无固定期限、完成一定工作任务三种情形）的，用人单位主动提出协

　　商解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。但是，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位是否支付经济补偿金，《劳动合同法》没有规定，一般认为，是否支付经济补偿金由用人单位自行决定。

　　第二，第二种至第七种情形，这些具体规定完全符合《劳动合同法》第39条的规定，一般称之为“过错性辞退”，即劳动者本身有过错，用人单位可以随时通知劳动者解除合同。这几种情况下解除合同，用人单位没有支付经济补偿金的法律义务。

　　第三，第8种至第10种情形，这些具体规定完全符合《劳动合同法》第40条的规定，一般称之为“预告性辞退”，即用人单位必须提前30天以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资才可以解除劳动合同。这几种情况下解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。

　　第四，第11种至第14种情形，这些具体规定完全符合《劳动合同法》第41条第一款的规定，一般称之为“经济性裁员辞退”，即用人单位必须符合法定裁员条件才可以解除劳动合同。这几种情况下解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。

　　总之，《劳动合同法》实施条例所规定的可以解除无固定期限劳动合同的14种情况，仍然是《劳动合同法》相关内容的融合，并没有额外的新规定。

　　问：《劳动合同法》的出台被称更多条款是保护劳动者的，这个条例的出现能否说对企业是个利好？

　　答：实施条例的出台确切地说，是更加有利于我们大家——劳动者和用人单位进一步明确的理解和准确的使用劳动合同法维护自身的权益的，并非是对劳动者和用人单位二者利益的平衡，也不是对企业的利好。

　　问：我们看到很多网友的评价，称这个条例对企业来说操作性太强了，您怎么看？尤其第9条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，有网友称“什么叫不能胜任工作？能不能胜任工作由谁定？公司定还是劳动者本人定？如果本人觉得可以胜任而公司觉得他不胜任是不是就可以开除？”

　　答： 任何一部法律法规都需要准确地执行，操作性强的法律才能更好地对我们的行为进行指引，因此我认为，操作性强首先是好现象。但是对企业是有要求的，一旦发生纠纷时，企业出具的考核办法如果被证明是不合法的或者考核的项目超过大多数劳动者能力范围的，比如说企业的劳动定额定的过高，这样的话可认定企业规章制度的具体内容是违法的，仲裁法庭可以判决合同解除是违法的。

　　关于“不能胜任工作”的规定，是由企业来制定的，这是企业用人权的直接体现。任何一个企业都应该有企业通过合法程序制定的规章制度，在规章制度中都应当有对员工的“考核和管理”的规定。“不能胜任工作”就是员工经过年终或者季度的考核，有明确的证据证明员工未能通过考核，也就是常说的“考核不合格”。可以说，只要劳动者“考核不合格”就可以认定劳动者“不能胜任工作”，用人单位必须对“考核不合格”或者“未能通过考核”的劳动者进行培训或者调整工作岗位，在培训结束或者调整工作岗位后，仍然不能通过考核的，才可以解除劳动合同。

　　问：14种情形最后一条“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”客观经济情况指哪些？

　　答： “客观情况”发生重大变化，既可以是企业的客观情况也可以是劳动者的客观情况。《劳动法》和《劳动合同法》对于“客观情况”并没有明确的规定，一般是指由于劳动者、用人单位主观上无法控制的不可抗力或者企业条件发生变化等无法避免的情况。对于企业来说，就是指企业被兼并、合并、分离，企业进行转产，企业进行重大的技术改造，只手劳动者的原工作岗位不复存在等情况。对于劳动者来说，就是劳动者死亡、身体条件的变化等等。（钟文）