商业贿赂犯罪若干疑难问题刑法适用

　　应以“承诺”为核心设置判断规则，针对为他人谋取利益的具体情况进行司法认定。

　　商业行贿应不要求以“为谋取不正当利益”为要件。

　　基于现阶段的社会发展现实状况，国家经济管理活动应属于经济往来范畴。

　　商业贿赂犯罪中的回扣是价外回扣，不包括价内回扣，并且区别于经营过程中的折扣。

　　商业贿赂犯罪若干疑难问题刑法适用

　　目前，在司法实践中，对于商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题存在较多分歧观点与理解上的困惑。笔者从刑法解释论视角，对相关疑难问题提出刑法适用的操作性规则，以供实务部门探讨。

　　一、根据医生收受贿赂的基础判断是否属于利用职务便利

　　《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十三条的犯罪主体拓展至其他单位工作人员，司法解释将其罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，解决了医生是否符合商业受贿犯罪的主体问题。但是，实践中对医生利用处方权提成获利行为是否属于“利用职务上的便利”仍然存在极大争议。

　　笔者认为，医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是职务的体现。利用处方权开药行为既具备技术性工作的外观，也具有医疗行为的本质，不是医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将职务行为的管理性过分延伸，以此解释处方权的职务性，误解了诊疗活动的必要环节（开药）与医院管理的关系。所以，医生收受药品回扣等行为不能构成商业受贿犯罪，仅可根据《职业医师法》等行政法律规范予以行政处罚。但应当注意，医生可能同时担任行政管理职务。医院科室主任拥有双重身份，形成“劳务”与“职务”的重合关系。医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。科室主任在从事医疗工作时属于劳务，在执行行政职务时就具有职务上的便利。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。因此，必须严格区分医生所收受贿赂的基础：基于行政职务而收受的财物，应当按照商业受贿犯罪论；基于处方权而收受的药品回扣等，不能以商业受贿犯罪论处；基于行政管理权限，指示普通医生开具特定药商产品的处方，亦属于利用职务上的便利。

　　二、以“承诺”为核心对“为他人谋取利益”要件进行界定

　　“经济往来”中的是否事先有约定不好认定，商业贿赂犯罪的双方通常“心照不宣”。实践中出现如下典型情况：建筑工程投资方的部门经理甲发包程序简捷、款项结算及时到位，承包方乙对合作关系满意，送去现金20万元，甲默默接受。实务部门对此如何处理存在争议：表面上没有证据证明甲与乙对谋取利益有过事先约定。如果独立考察甲照章办事的行为，显然不能认定为“为他人谋取利益”。但从接受现金的事实却能推断甲明知“不义之财”与职务行为存在必然联系。

　　上述社会现实与刑法规范的紧张关系反映出商业受贿犯罪构成要件的认定还需澄清。

　　根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条“关于受贿罪”规定，国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件；明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。行为人实施为他人谋取利益的行为或者已经为请托人谋取到了商业利益的，可以通过证据予以确认。所以，笔者认为，有必要以“承诺”为核心设置判断规则，针对为他人谋取利益的具体情况进行司法认定。

　　第一，不仅明示承诺构成“为他人谋取利益”，暗示承诺亦然。有的受贿人受财后没有任何明示承诺，坚守“言多必失”原则。但当他人主动提供财物并提出谋取利益的具体要求，行为人收受财物的同时并没有明确拒绝行贿人的谋利要求，此时，“沉默——受财”的系列行为可以证明存在暗示承诺，符合“为他人谋取利益”要件。

　　第二，真实承诺可以成立为他人谋利要件，而虚假承诺则应当区别对待。行为人没有为他人谋取利益的主观意图，假意承诺为他人谋利并收取财物的，可以构成经济受贿犯罪。但其成立前提必须是行为人拥有为他人谋取经济利益的现实条件。完全没有条件为他人谋取利益，虚张声势、隐瞒真相，以提供交易机会为诱饵获取他人财物的，可以诈骗罪或者招摇撞骗罪处理。

　　第三，必须明确区分主动索贿型的“心照不宣”与被动收受型的“心照不宣”。索贿无须满足“为他人谋取利益”的构成要件。商业贿赂双方之间虽然没有明确的意思表示或者承诺，但若受贿人采取比较含蓄的方式拐弯抹角地向交易方索要贿赂，对方也心知肚明，就属于“心照不宣”的暗示手段，同样构成主动索取贿赂。

　　三、“为谋取不正当利益”要件在行贿罪第一款与第二款之间的配置具有差异性

　　司法实践长期以来对“为谋取不正当利益”是否为经济行贿的构成要件存在争议。笔者主张，经济行贿并不要求以“为谋取不正当利益”为要件。刑法第三百八十九条第二款规定的行贿罪并没有明示将“为谋取不正当利益”作为经济行贿的构成要件，这当然并不足以成为支持上述观点的充分理由，但能通过刑法解释机制准确阐释“为谋取不正当利益”要件在第三百八十九条前两款中的差异性配置。

　　首先，刑法第三百八十九条第二款具备行贿犯罪的特殊构成要件体系，并不以第三百八十九条第一款的相关构成要件为基础。我国刑法对某些犯罪构成作出了特殊规定，突破了典型情况下该犯罪的基础构成要件体系。特殊犯罪构成往往在刑法条文中表现为“以某某罪论处”——通常该行为本身并不完全符合用来比照论处的犯罪的构成要件，但刑事立法等同处理。刑法第一百五十五条规定了准走私，虽在构成要件上与走私犯罪有较大不同，亦应以走私罪论处。刑法第三百八十九条第二款“以行贿论处”就属于特殊犯罪构成，没有必要强求以“为谋取不正当利益”为前提。

　　其次，从刑法条文的逻辑关系角度分析，刑法第三百八十九条第二款具备独立存在的价值。立法机关之所以在刑法第三百八十九条第一款的基础上设立第二款明确列出在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义回扣、手续费等情形，显然是认为该款不需以为谋取不正当利益为要件。如果第二款也需要以“为谋取不正当利益”为前提，第一款就完全涵盖了第二款，完全失去了刑法条款之间的补充说明功能。

　　再次，从刑事立法的本意来看，经济行贿无需具备不正当利益要件。一般行贿发生在一切社会关系领域内，立法机关基于合理地限制打击面的刑事政策考虑，认为有必要对刑事法网进行严格规范，故设定“为谋取不正当利益”要件，使其具备明显的限缩印记。而经济行贿发生在经济往来环节中，商品劳务交易的特性决定了市场竞争只存在经济利益最大化的效率评价问题，不存在为谋取不正当利益的道德判断问题。

　　四、刑法有关经济往来中贿赂行为共性要件的规范解释

　　非国家工作人员受贿罪、受贿罪、行贿罪的第二款具有若干共性要件，具体包括环节要件（“在经济往来中”）、违法性要件（“违反国家规定”）、对象要件（“回扣、手续费”）等。实务部门对共性要件的理解困惑集中表现在难以界定经济往来与回扣。

　　（一）“在经济往来中”的理解

　　“在经济往来中”意指行为人本单位与外单位或者个人进行民商事合同的签订，政府采购、招标投标契约的履行，或者其他形式的商业交易活动。经济往来是一个动态的商业过程，代表着一个较为宽泛的概念指向，不但有横向的商贸交流，更有准纵向、乃至完全纵向的表现形式。横向经济往来是指发生在平等市场主体之间的商业经营活动，主要包括业务招标、广告宣传、物资采购、资源配置、产权交易等。准纵向经济往来是指发生在国家与普通市场主体之间的政府采购、行政合同，主要表现为城市和农村的基础性设施建设、法定商品或服务的交易、行政垄断性行业运营等。完全纵向的经济往来指国家机关与各类经济主体之间的管理与被管理活动。国家经济管理活动充分表明了经营者与政府部门及其国家工作人员之间以职务行为为核心。完全纵向的经济往来准确反映了商业贿赂的发生环节——“在经济往来中”的核心特点。由于我国政府部门宏观调控的规模和力度依然起着相当重要的作用，实质性地影响着商业竞争的过程与结果。政府在事实上成为了经济往来和商业活动的间接参与者，对市场准入、发展、调节进行富有成效的安全监控。机械地将国家经济管理活动排除在经济往来范畴之外明显与我们现阶段的社会发展现实状况脱节。

　　（二）“回扣”的界定

　　司法实践中出现了形式各异的“回扣”，但商业贿赂犯罪中的回扣仅指商业交易过程中，经营者于账外暗中在合同约定的价格之外退还给相对方或其负责人的款项。

　　首先，商业贿赂犯罪中的回扣是价外回扣，不包括价内回扣。价内回扣是交易双方以公平合理的市场价格达成购销合意，经营者为维系交易关系，主动设置“扣率”，从己方利润中提取一部分回馈对方或其直接负责人员的款项，属于让利行为。价内回扣冲减当期经营利润，计入销项依法抵扣应纳税额。而价外回扣是经营者为获得不正当的竞争优势或交易条件，在价格行为之外非法设置的“返点”，是谋取相对方职务行为的犯罪成本，属于贿赂行为。价外回扣的出账和入账全都是暗度陈仓，不是合同明示的金额和结算方式。独立经手价外回扣的，往往进入个人腰包；多人熟悉内幕的，通常流入“小金库”后进行分赃。价外回扣具有隐秘性，纯粹是打通交易环节的“润滑剂”，破坏了公平竞争的市场秩序，是商业贿赂犯罪的打击对象。

　　其次，商业贿赂犯罪中的回扣区别于经营过程中的折扣。国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将折扣界定为商品购销中的让利，意指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。从本质上考察，折扣是经营者所采取的一种价格营销策略，即通过让利达到促销。而商业贿赂犯罪中的回扣是以不正当竞争目的为导向的非法价格行为，即违背诚实信用，罔顾公平竞争的市场秩序，通过私通暗洽促成长时间的排他性回馈和垄断性利益。从形式上分析，折扣普遍发生在符合商业惯例的经营活动中，而属于商业贿赂的回扣不存在合同权利义务关系的流转、商业惯例的依据、价格法律法规的合法性基础，只是逐渐内化成型的商业活动“潜规则”的外部表现。

　　（第一作者为华东政法大学教授）