规避新《劳动合同法》背后

　　规避新《劳动合同法》背后

　　张千帆

　　据报道，《劳动合同法》自今年元旦实施后，不少企业正通过律师寻找规避这部法律的方法。老板和律师两相共谋、一拍即合，规避法律成为对双方都有利的双赢选择：对于律师来说，要价不菲的法律“培训”意味着可观的个人收入；对于企业来说，区区培训费相对于法律实施带来的成本根本算不了什么。

　　老板省钱、律师赚钱，《劳动合同法》的实施前景却令人担忧：如果老板和律师赢了，那么劳工和政府就输了，《劳动合同法》对劳工权利的保障势必落不到实处。

　　“徒法不足以自行”

　　没有人否认，劳工基本权利是需要法律保障的，而中国劳工目前所得到的保障还远远不够。事实上，劳资双方对这一点似乎并没有异议。然而，在劳资双方都没有充分参与这部法律的起草过程，尤其是资方无论是出于利益还是情感都对法律对于劳工倾斜表示相当程度的抵触，而劳资力量又因为缺乏有效的工会组织而极不均衡的情况下，劳工权利是否能够得到有效保障？

　　恰好7月12日那个周末，北京大学人大与议会研究中心、宪法与行政法研究中心以及深圳当代社会观察研究所联合举办了“2008深圳劳资对话会”，为期一天半的劳资双方面对面协商也凸现了同样的忧虑。作为活动的组织者之一，笔者从这次活动得到的经验出发谈一点自己的体会和思考。

　　笔者不是劳动法专家，也没有研究过劳动法的宏观经济后果，因而没有资格谈论这部法律本身的优劣，但是笔者和许多法学同行一样关心这部法律的实施效果，关心这部法律的立法程序和公民参与，也关心这部法律背后所体现的中国社会治理模式。不可否认的是，我们的许多法律用意是良好乃至良苦的，但是收到的效果却不那么明显，有时甚至适得其反。对待这种现象的正确方式恐怕不是责怪我们公民的法律意识不强、法律素质不高，也不是指责老板和律师的自私自利；在市场经济时代，理性利己是人性的正常体现，我们已经不能纯粹依赖道德说教强求人们守法，而只有通过提高立法水平让自私的人自愿守法。

　　事实上，一部良好的法律本身就需要兼顾相互对立的不同利益，即便要求某一方做出牺牲也必须事先征求其同意，而不能由立法者单方面强加义务，否则必将引起义务承担者的抵制，而他们的自愿服从恰恰是法律实施的关键——实施《劳动合同法》的障碍显然不是得到权利的劳工，而是承担义务的老板。因此，在民主与法治国家，立法程序必须由代表不同立场的利益集团充分参与；各种不同力量相互碰撞、交锋、谈判、妥协，最后在达成共识的基础上出台立法，法律实际上只是纪录了多数人的共识；即便在某些问题上没有达成共识，多数人的表决压倒了少数人的反对，面对面的协商和交流也增进了相互理解、同情和体谅，从而化解实施过程中的阻力。因此，如果一部法律确实是“良法”，那么它就理应得到绝大多数人的自愿服从，因而没有必要过于担心它的实施；反之，如果一部法律用意良好却实施不了，乃至实施难成为一种普遍现象，那么我们就不能不从制度上寻找问题的根源。

　　笔者认为国家立法保护的初衷无疑是好的，但是收效注定是有限的。对于像劳工这样的弱势群体来说，立法保护固然是一种捷径——《劳动合同法》规定了无固定期限合同，工龄长的工人似乎立刻受惠了，但是现实却并没有那么简单：如果《劳动合同法》规定工龄十年以上的工人必须签订无固定期限合同，老板完全可以在第九年开除这名工人，因而法律对劳工的保护很可能蜕变为人为损害劳工利益的理由。其实孟子早已说过“徒法不足以自行”，任何一部法律本身都无法兑现自己的承诺；法律是否获得如实有效的实施，取决于一系列政治与社会条件是否得到满足：立法是否充分代表了民意？立法过程是否经过不同利益的参与？是否存在有效和独立的仲裁与司法解释系统？弱势群体能否利用有效的制度渠道维护自己的法律权利？民主与法治国家不仅具备有效的实施体系，而且代表多数人意志的立法本身带有巨大的道德权威。在某种意义上，弱势群体在其保护措施上升到法律意志之后，就不再是纯粹的“弱势”，因为它可以有效利用对其有利的法律和道德资源以及一整套国家制度保护自己。

　　反之，如果上述条件不满足，那么即便法律强化了实施机制，例如《劳动合同法》对违法企业规定了双倍罚款，没有从根本上改变弱势地位的群体也未必能有效利用对自己有利的条款。《行政诉讼法》对于改善中国行政法治的功劳不可谓不大，但是迄今为止行政诉讼仍然是利益受到侵害的公民在走投无路之后不得不选择的最后一步；不敢诉、不愿诉的现象仍然普遍存在，相当一部分原告在起诉后又“自愿”撤诉。为什么？不仅因为官司赢得艰难，更因为只要“现管”将来还继续管着你，那么即便赢了一场官司，对你长期来说还是得不偿失。只要没有从根本上改变官强民弱的状况，无论如何改善《行政诉讼法》恐怕都无济于事。《劳动合同法》的问题更大，因为劳工就在老板眼皮底下，老板对员工的管束远甚于政府对平民的管束。《劳动合同法》单兵突进，依靠公权力量强势介入劳动关系；但是在不能从根本上改变资强劳弱的情况下，劳工是否能有效利用这部法律保护自己？我们不得不打上一个大大的问号。

　　两种保障方式的比较

　　由此可见，劳工权利保障大致存在两种模式。一种是通过国家立法干预或管制，从法律上保护劳工权利；另一种是依靠劳资共同参与企业决策，实行企业自治和劳工的自我保护。在逻辑上，这两种模式未必是非此即彼的：任何国家在理论上都可以“双管齐下”，在实行企业自治的同时通过立法保护劳工的某些基本权利，只不过如果劳工已经可以通过有效的工会组织实现自我保护，那么就没有必要过度依赖立法保护，而不必要的立法保护往往构成对企业自治和市场自由的过度干预。因此，诸如美国等国没有无固定期限合同这一说，有的企业甚至根本不和雇员签合同，但是这并不意味着雇员的利益得不到适当保护，而只是说明保护机制不同而已——雇员通过选举产生代表自己利益的工会，迫使老板不得随意裁员，否则可威胁采取集体罢工等法律允许的对抗手段。

　　当然，这并不是说有了工人自己的工会组织，国家就可以做一个放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工会只是企业自治的起点，而远不是终点，工会组织必须依靠国家法律才能得到有效保护与规范。虽然深圳劳资对话会上的资方代表对工会表达了普遍善意，但是在实践过程中劳资双方必然会在工会问题上产生诸多纠纷。在没有国家法律保护的自然状态下，即便是工人自己选举产生的工会在资本面前也仍然处于相对弱势地位，譬如老板可以通过开除积极维权的工会代表迫使工会就范；反过来，工会也可能利用自己的力量不正当地损害企业利益。因此，工会的权利保障与合法运行仍离不开国家法律的有效规范。但是和“管制”立法根本不同的是，这种规范的目的非但不是限制企业自由，而恰恰是保障企业在劳资公决的基础上理性自治。

　　深圳劳资对话会对《劳动合同法》乃至一般法律的实施提供了几点启示。首先，一部法律的有效实施需要全社会的支持，尤其是法律义务承担者的认同。在这次劳资对话会上，不少资方代表对这部法律体现的劳工倾斜表示反对，认为法律规定资方的单方面义务有违平等原则。无论他们的立场是否正确或有理，如果社会上相当一部分人不认同法律的基本正当性，那么这部法律的实施将注定遭遇抵制。其次，化解抵触的有效方法是通过面对面的理性对话。通过面对面的辩论，劳资对话会让对方都直接听到对方的心声，了解他们的困难和辛酸，进而产生相互同情和体谅，并帮助化解资方对法律倾斜的抵触情绪。虽然《劳动合同法》在制定过程中也征求了大量社会意见，但是这种国家和公民之间自上而下的单面向过程并不能产生劳资直接对话的效果，而某些问题的解决方案正是从对话中产生的。出人意料的是，出席这次对话会的资方代表普遍表示支持真正代表劳工利益的工会组织，而少数企业已经付诸行动并取得良好效果。最后，社会各方的力量均衡是法律获得有效实施的基本前提；如果法律要特别照顾某个弱势群体，那么必须首先通过适当的制度安排保证这个群体可以“反弱为强”，进而有效利用社会或国家提供的资源。要实施《劳动合同法》，必须建立真正代表劳工利益的工会组织，保证劳资力量的大致均衡，进而实现劳资共决的企业自治。

　　总之，中国绝大多数企业都是老板和员工的企业，而不是国家的企业。在市场经济时代，国家没有别的选择，只有信任企业自治，通过劳资双方共同探寻出路、解决纠纷，而要建立有效的劳资共决机制，首先必须建立劳资对话的各种渠道。

　　（作者为北京大学宪法学教授）