明日愁来明日愁———兼谈券商破产是个难题

　　证券法随笔

　　明日愁来明日愁

　　———兼谈券商破产是个难题

　　朱伟一

　　经过一、二十年的努力，我国的破产法终于“千呼万呼始出来，”不能不说是一个伟大的进步。但我们的破产法仍然是“犹抱琵琶半遮面”：证券公司(下称“券商”)如何破产仍然是一个悬念。从中国破产法的相关规定看，券商的破产，由行政部门掌握。破产法第一百三十四条规定，“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定实施办法”(该条也已明确，券商属于破产法所指的金融机构)。如此一来，立法者将此问题全部拱手交给行政部门，也可以说是把热山芋抛给了行政部门。

　　无独有偶，这种现象在商品经济极为发达的美国同样存在。美国有关券商破产的规定，有部分内容在破产法之外；由《证券投资者保护法》规定了券商破产清算的启动程序。当然，美国的《证券投资者保护法》是由国会通过的大法，而不是行政部门的法规。

　　启动的连环效应

　　按照美国《证券投资者保护法》，美国证券交易委员会(下称“证交会”)或者美国的证券业自我监管组织，知悉券商遇到重大难关之后，应当将此事通知证券投资者保护公司，由该公司决定是否向法院申请，要求对该券商进行清算。股市的问题大多是烂事，证交会不想冲锋在前，希望有个缓冲的余地，所以许多情况下把自我监管组织推在前面。但是如果情况紧急，而自我监管组织又迟迟不肯出手，证交会也只有赤膊上阵，跳到前台来了。

　　美国人比较崇尚复审、复核、复查的程序；多一道程序他们似乎就多放心一点。所以多拉上一些机构，也是为了分摊责任，并非只是为了群策群力。我们这里讲究会签，只要是会签一方，就算是上了贼船，出了问题，错误大家有份。所以说，政府的决定一旦出来，就很难再改。

　　证券投资者保护公司决定是否向法院提出清算申请，这要看券商是否存在以下四种情况：(1)资不抵债；(2)即将被托管或被清算；(3)违反了证交会或自我监管组织的规定所涉及的财务责任；(4)无力履行证交会或自我监管组织的规定所涉及的财务责任。

　　证券投资者保护公司有关清算申请的决定很少引起争议。我认为主要有两个原因。第一，证券投资者保护公司要求清算的公司大多是问题公司，而且大多是资不抵债，难以维持。第二，证券投资者保护公司的七位董事中有三位是券商的代表，清算决定也需经过他们首肯，券商难以再行发难。证交会七位董事中一位由财政部长任命，一位由联邦储备局任命，另外五位由总统任命。而总统任命的五位董事中三人代表券商，另两位代表一般公众。

　　半路杀出证券投资者保护公司

　　证券投资者保护公司是半路上杀出来的程咬金，因为券商的债权人和债务人都不愿意提出破产程序。美国的破产申请通常由债权人或债务人提出，而且主要是由债务人提出。但作为债务人的券商通常不肯提出破产申请，因为一旦进入破产程序，券商的种种行为就要暴露在光天化日之下。即便券商遵纪守法，他们也不愿意将其各种生意暴露在光天化日之下。既然如此，为什么要自掘坟墓呢？让债权人去申请好了。

　　而债权人很少申请券商破产。一方面是券商善于布迷阵，一般人很难看出其问题。第二，按照美国的法律，进入破产程序之后，债权人都必须暂停索债，所有债权必须统筹解决。

　　1970年美国国会制定了《证券投资者保护法》，设立投资者保护基金公司，由其负责券商的破产清算问题。但在此之前，美国已经有了相关实践。1963年，纽约股票交易所便设立了“信托基金”，用于券商倒闭的善后工作。1968年到1970年闹了一场股灾，券商倒闭了不少，行业的信托基金不足以救火。这种情况下，各方才认识到问题的严重性，非请政府这个老大出面不可。这样《证券投资者保护法》便应运而生。

　　证券投资者保护公司主要有三个职能：一、决定是否提出清算申请；二、任命托管人；三、为了保护证券投资者，关于资产的破产程序规定网开一面。

　　法院同意破产申请之后，证券投资者保护公司可以指定“无利害关系人”担任券商的托管人和托管的律师。托管人主要完成三项工作：(1)返还“可以确定的财产”；(2)完成券商的合同义务；(3)券商的清算。

　　按照美国破产法的规定，一旦启动破产程序，债权人只得暂停索债。破产程序确保所有债权人都受到公平对待。如果是其他行业，暂停索债问题不大。但证券行业不同，券商客户的资产大多是股票或其他形式的证券，如果不能尽快流动或追回，损失势必很大。1978年美国国会修改了《证券投资者保护法》。根据新法，托管人可以将证券投资者的账户移交给其他券商。如果金额不大，托管人可以直接向将投资者支付现金，无须法院的监督。托管人还可以购买证券，交付给券商的客户。

　　是清算，不是重整

　　按照美国的《证券投资者保护法》，证券投资者保护公司只问清算，通过清算保护证券投资者。如果是重整，就意味着券商可以起死回生或是苟延残喘。而证券投资者保护公司是在券商无力偿还客户资金时方才出手。证券投资者保护公司实质上是一个保险基金性的组织，并不负责更不擅长券商的重整。

　　证券投资者保护公司所指定的托管人对券商实行“三光”政策，将其资产全部卖光、分光、用光，来支付证券投资者和清算所需要的费用。因为如果投资者的损失得不到补偿，证券投资者保护公司就必须出血花钱消灾。

　　破产是个难题，券商破产更是一个难题。

　　(作者系社科院法学所兼职教授)