逐步向国际公约中的“影响力交易罪”靠拢

　　前两期，我们探讨了惩治“老鼠仓”行为和巨额财产来源不明罪的域外法律，本期我们聚焦本次刑法修订之另一热点——受贿罪主体扩大。现行刑法规定受贿主体只能由国家工作人员构成，这十分不利于打击实践中大量存在的非国家工作人员“间接”受贿的行为。本次修订草案正逐步向国际公约中的“影响力交易罪”靠拢

　　聚焦刑法修订之受贿罪

　　逐步向国际公约中的“影响力交易罪”靠拢

　　刘宪权

　　刑法修订剑指受贿罪主体

　　8月25日，十一届全国人大常委会第四次会议首次审议的《刑法修正案(七)》草案，拟在刑法第388条中增加两款作为第二、三款：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

　　我国现行刑法条文中虽然没有“影响力交易罪”这一罪名，但却有类似的规定。我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。分析我国刑法这一规定，我们不难发现，刑法理论上所谓的“斡旋受贿”实际仍然属于受贿的一种表现形式，特别是在主体上，“斡旋受贿”只能由国家工作人员才能构成。但是，实践中大量存在的是，国家工作人员的配偶、子女等近亲属，其他与该国家工作人员关系密切的人，以及已经离职的国家工作人员“斡旋受贿”的情况，虽然司法解释规定，有共谋的，以受贿罪共犯论处，但由于刑法没有规定，这种明显具有“钱权交易”特征的影响力交易行为很难得到有效遏制。

　　笔者认为，上述修正案草案的内容不仅进一步强调了“斡旋受贿”应受刑罚制裁的立场，同时还将刑法中原有的“斡旋受贿”逐步向国际公约中的“影响力交易罪”靠拢。具体表现为：其一，将原来“斡旋受贿”的主体——国家工作人员扩大为“近亲属”、“关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。其二，改变了原来斡旋受贿“以受贿论处”的提法，明确规定了独立的法定刑，这似乎意味着欲将这些行为从受贿罪中分离出来独立成罪。

　　“影响力交易罪”是国际反腐利器

　　所谓“影响力交易罪”(我国刑法理论上的“斡旋受贿”与此不完全相同，但相类似)，由贿赂犯罪衍生而来，并且是由《联合国反腐败公约》和其他区域性国际反腐败公约确立的一种新型贿赂犯罪形式，其表现形式也分行贿和受贿或索贿等。《联合国反腐败公约》第18条明确规定，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地、直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。

　　与联合国反腐败公约相对应，世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定。《欧洲委员会反腐败刑法公约》第12条“影响力交易”规定：“缔约国应当采取必要的立法及其他措施，在国内法中将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或者间接地，向断言或者确信能对本公约第2条、第4条至第6条、第9条至第11条1所提及的人员的决策施加不适当影响的人许诺给予、实际给予或者提议给予任何人不正当的好处，无论这种不正当好处是为本人或者他人，以及出于对此种影响力的考虑，索取或者收受或者接受提议给予或者许诺给予的好处，无论该影响力是否被运用或者假定的影响力是否导致预期的结果”。

　　《非洲联盟预防和打击腐败公约》第4条“适用犯罪”第一款“本公约适用于以下腐败行为和相关犯罪”第6项规定：“直接或间接向宣称或者确实有能力对公共或者私营部门人员的决策施加不正当影响的人提议、允诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，不论该不正当好处是否为其自身或他人谋取，也不论是否是为获取不正当影响的行使而索要、接受或者收取不正当好处的提议或者允诺。上述不正当影响行使与否、是否导致所追求的结果并不重要”。

　　《美洲国家组织反腐败公约》第11条“进展”第一款第3项规定：“任何人通过自身或第三人或者以中间人的身份作为或不作为，为其本人或者其他人非法获得任何利益或好处而谋求公共机关的决定，不论此种作为或者不作为是否损害国家财产”。

　　各国纷纷效仿引入“影响力交易罪”

　　根据上述联合国及区域性国际公约的规定，世界上有许多国家也做了类似规定。新加坡的防止贿赂法规定，“利用影响力受贿罪”是指非公务员为自己或他人从别人处收受或索取，或者同意收受或着手索取任何酬劳作为诱因或报酬并运用个人影响力诱使公务员为或不为某事的行为”。

　　《西班牙刑法典》第6章用3个条款的篇幅规范了“影响力交易罪”，将犯罪主体区分为公务员(含当局)与私人施加影响的犯罪并分别定罪处罚。该法规定：“当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他来源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或间接为前者或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，并剥夺其从事职业或者担任公职的权利3至6年，同时给予所追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚”；“私人对公务员施加影响，利用后者职务或者其他来源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或间接为其或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，同时给予所追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚”；“因提供以上两条行为而向他人索要礼品、赠品或者其他酬劳，接受承诺的，处6个月以上1年以下徒刑。司法当局可以给予实施本条所含行为的社团、公司、组织或者办事处，及面向公共机构的分支机构停业6个月至3年的处罚。”

　　《法国新刑法典》规定：“任何人直接或间接索要或同意奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以滥用其实际或设定的影响，企图从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的礼遇、工作职位、市场合同或其他有利之决定的，处5年监禁并处75000欧元罚金。顺从前款所指之索要，或者无权但直接或间接提议奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以图某人滥用其实际或设定之影响，图谋从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的礼遇、工作职位、市场合同或其他有利之决定的，处相同之刑罚”。

　　因此，我国此次在受贿罪主体上的刑法修订可谓是逐步与国际接轨，笔者希望草案如能通过，能为我国的反腐工作注入一股强心剂。

　　(作者系中国法学会刑法学研究会副会长、华东政法大学刑法学教授)