案情
去年末，两名香港囚犯(陈健森和蔡全新)和一名香港立法会议员(梁国雄)，就囚犯及羁押犯的选举权问题，分别向香港高等法院提出司法审查申请，他们的基本主张是：立法会条例中有关囚犯无权登记为选民和投票的条文违反香港基本法和《香港人权法案》，政府应安排已被定罪的囚犯以及尚未被定罪的羁押犯参加选举。
所质疑的核心条文为《立法会条例》第31条(1)：任何自然人如有以下情况，即丧失登记为选区或选举界别选民的资格—(b)在申请登记之日正因服刑而受监禁；以及第53条(5)：任何选民如有以下情况，即丧失在选举中投票的资格─(b)在选举当日，该选民正因服刑而受监禁。
法院同意审查，并予以合并审理，张举能法官负责此案。在去年12月8日宣判的判决书结论部分，法官指出：上述那些不给囚犯(包括死囚或受特赦者)登记和投票的剥夺选举权的条文，抵触了基本法第26条和《香港人权法案》第21条所保障的选举权这一宪法性权利。有关方面应作出安排，让囚犯在选举日投票。并且，尚未被定罪的羁押犯在宪法上的选举权无任何法律限制，在他们受羁押时，有关方面也应作出安排，让他们在选举日投票。
判决所依据的基本条文是香港基本法第26条：“香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”；以及比照《公民权利和政治权利国际公约》第25条制定的《香港人权法案》第21条“参与公众生活的权利”：凡属永久性居民，无分人权法案第一(一)条所列之任何区别，不受无理限制，均应有权利及机会─(甲)直接或经由自由选择之代表参与政事；(乙)在真正、定期之选举中投票及被选。选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现；(丙)以一般平等之条件，服香港公职。
解案
上述判决结论，是如何得出的，又该如何理解？这得具体分析判词，梳理法官的思考脉络。判词探讨的主题是囚犯的选举权及其限制问题。
“法院必须高度重视基本权利的保护”
通过对选举权的规范分析，法官承认选举权并非不可限制。尽管香港基本法第26条没有限制性的规定，但选举权并非一项“绝对权利”。《香港人权法案》第21条则有不受“无理限制”的明确规定，这意味着合理限制在宪法上是允许的。在法解释学上，这两条文的规范性意涵并无本质区别。
那么允许限制的判断标准是什么？通过对相关判例的解读，法官提炼出比例原则，把它作为审查标准。判决指出：“对选举权这一基本权利的限制，即便有合法目的，倘若超过必要的限度，仍然不能说是"合理的"限制。”
在明确了审查标准后，法官归纳政府的论证，并逐一予以反驳，在这个过程中，审查标准得到了适用。在这之前，法官强调了法解释学上的立场：“受质疑的条文显然妨碍了囚犯的选举权，这就要求政府证明这一限制的合理性。由于所涉及的是宪法基本权利，法院对该权利应作宽松解释，对该权利所受的限制，则应作严格解释。在一个法治社会，法院必须高度重视基本权利的保护，严格审查施加在这些权利上的限制。”
“限制囚犯选举权是为了抑制犯罪吗”
政府认为，限制囚犯的选举权，是为了追求抑制犯罪、促使公民个人行为像样以及提升公民责任和尊重法治的目的，对此，法官认为政府难以提出证据证明该论点。不过，判决姑且承认这是合法目的。
问题就出在限制及其目的之间的合理关系和比例原则上，判决指出：“这是政府的论证遭遇巨大困难的地方。”
政府方面辩称香港的政治、社会、文化和历史具有特殊性，香港的民主和普选权跟西方社会不一定要相同，对此，判决指出，这丝毫不能改变选举权在香港也是基本权利的事实。《香港人权法案》第21条特别指出：“选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现。”尽管这并不意味着要求行政机关和立法机关必须通过选举产生以及立法会议员必须全部直选，但并不是说，就现有部分的议员(全部议员的50%)通过普选产生而言，其中的“普选”内涵，可以比西方民主社会少一些。换言之，既然“地方选区选举”中已经纳入了普选，那么就要保障普选权，以反映人民的意志。
“最终根据宪法条文和判例法来决定”
对于国际人权委员会从未就此限制问题批评过香港这一辩词，法官回应说：最终还得由香港法院根据宪法条文和有关判例法来决定。至此，法官对于囚犯的选举权问题下结论道：选举权无疑是最重要的政治权利。根据比例原则的标准，对囚犯登记为选民和投票的权利，施加笼统的、自动的和不加区分的限制，不能被证成，那些限制是不合理的。
不过，判决强调：立法机关对囚犯投票(甚至登记)施加某种限制，并非一概不允许。本案中，法院决定的唯一重要问题是：受质疑的限制性规定是否与囚犯的选举权这一宪法性权利相一致。什么样的限制才是合理，这一条线应该划在哪里，不是法院关心的问题，而是立法机关的问题。
（作者系华东政法大学科学研究院助理研究员）
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