我国刑法的另外三个转向

　　在本版1月14日《社会转型刑法的四个转型》一文中，我曾论述过，随着中国社会的发展，中国刑法正在实现四个转向：从革命刑法转向建设刑法，从国家刑法转向公民刑法，从严打刑法向宽严相济刑法，从民法的刑法化转向刑法的民法化。文章发表后，意犹未尽，现顺着此一思路，再指出我国刑法的三个转向：

　　从区别对待转向平等对待

　　过去，特别强调区分两类不同性质的矛盾：敌我矛盾和人民内部矛盾。矛盾性质不同，处罚性质亦不同。随着1979年新中国第一部刑法典的颁布，如今越来越多的学者认为，不管是什么矛盾，一律按刑法处理；不管你的出身如何，财产如何，地位如何，而只是看你的行为，构成什么犯罪就定什么犯罪，该判什么刑就判什么刑。

　　但是，1979年刑法典还是存在一些不太科学的区别对待现象，比如，同是爆炸、放火、决水，却根据其有无“反革命目的”而分别归入不同的章节，如果有“反革命目的”，则构成“反革命罪”一章中的“反革命破坏罪”；如果没有“反革命目的”，则构成“危害公共安全罪”一章中的爆炸罪、放火罪和决水罪。1997年刑法取消了这种区别对待，将原来包含在“反革命罪”中的爆炸、放火、决水行为一并归入“危害公共安全罪”中的爆炸罪、放火罪和决水罪，这显然更加妥当，从立法技术上来讲，行为人有无反革命目的有时很难认定，刻意去区分只能徒增司法负担。

　　1997年刑法将“刑法面前人人平等”原则确立为刑法的三项基本原则之一，这具有特殊的意义。尽管学界一般将该项原则理解为一项司法适用原则，但我认为，还应将其精神贯穿到立法中，否则刑法中的平等原则就是先天不足的。当然，刑法中的平等原则也不能庸俗化去理解，如有人认为立法将贪污罪和盗窃罪的数额起点规定不一致违反了刑法面前人人平等原则，我觉得这种理解有失偏颇，因为立法者根据不同的罪名设置不同的入罪门槛是合情合理的，这里面涉及的是罪与罪、刑与刑之间的协调问题。

　　中国刑法在推进平等方面还存在不少有待改进的空间，比如，中国刑法往往根据财产的国有或非国有性质不同，分别确立不同的罪名，同是挪用，非国有的构成挪用资金罪，国有的则构成挪用公款罪；同是侵占，非国有的构成职务侵占罪，国有的则构成贪污罪。刑法往往对国有财产保护的力度更大，刑罚更重，现在宪法和《物权法》已经确立了对私有财产的平等保护原则，刑法应当在这方面跟上，尽可能平等地保护国有财产和非国有财产。

　　从个人刑法转向个人与单位并列的刑法

　　从新中国成立到1979年第一部刑法典的颁行，中国刑事立法对单位犯罪一直是持否定态度的。随着经济体制改革和对外开放，中国的经济关系发生了显著的变化，一是出现了个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业等多种所有制经济形式，二是原来的国有企业也从政企不分到政企分开，成了相对独立的经济实体。1987年，《中华人民共和国海关法》第一次把单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后，中国立法机关相继在一系列单行刑法和附属刑法当中规定了将近50个单位犯罪的罪名。1997年的新刑法典在基本吸收了这些罪名之外，又增加了一些新的单位犯罪罪名。据统计，我国现在全部刑法罪名大约有440个，其中单位犯罪罪名约140个，占大约三分之一。有人统计，这个面比起英美法系的国家来，单位犯罪的面还算小，还会继续增加。

　　单位犯罪是中国经济发展过程中为解决突出的单位犯罪问题而迅速规定的，其理论准备并不充分。比如关于单位犯罪的刑事责任的法理基础到底是什么，与刑法中传统的个人责任理论有无冲突？国家机关能否成为单位犯罪的主体？这都应引起刑法学界对单位犯罪之主体范围的反思。

　　再有，传统的刑法理论都是以自然人为本位的，比如我们所说的一般主体和特殊主体，这里的特殊主体也就是所谓的身份犯，即要求行为人有特定的身份。但现在有人著书立说，把单位可以构成的称为特殊主体，这就混淆了区分的标准。单位犯罪相对自然人犯罪，是一般主体还是特殊主体？单位犯罪本身有无一般主体和特殊主体之分？还有，刑法中关于自然人犯罪的立功等制度，能否适用于单位？如何适用？这些都需要刑法理论做出回应。

　　从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制

　　1979年刑法对保安处分几乎没有什么关注，这与当时的社会背景有一定的关系。但随着改革开放政策的实施，社会活力加大，随之而来的是各种社会丑恶现象的出现。因应治理的需要，国家相继颁布了一系列含有保安处分措施的单行法，如1990年全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》等。

　　1997年刑法修订时，曾有将保安处分措施引入刑法体系的建议，但反对意见认为，保安处分制度易被滥用，恐对人权保障造成威胁，最终，没有确立刑罚与保安处分之双轨制。不过，新刑法还是对保安处分给予了一些关注，如对精神病人规定“在必要的时候，由政府强制医疗”。实践中，保安处分制度还在发展，如2008年施行的《中华人民共和国禁毒法》，规定了多种新型戒毒措施，包括：社区戒毒，医疗机构戒毒，强制隔离戒毒，社区康复以及药物维持治疗等。

　　既然社会对保安处分有需要，而且在刑法之外各种保安处分措施也在事实上存在，那么，如何把它们体系化，使其符合正当程序的要求，就不是一件可有可无的事情。目前，我国立法机关正在针对劳动教养制度制定《违法行为矫治法》，笔者建议扩大该法的视野，除劳动教养外，还应当将对精神病人的强制医疗、未达到刑事责任年龄的违法少年的收容教养、卖淫嫖娼人员的教育处分等包括进去，以形成一部与刑法典并列的《保安处分法》，从实体、程序、执行等诸环节分别予以规范。