法学本科教育是实然法的训练

　　法学本科教育，首先要告诉学生的是：什么是法或者法是什么。对此，既可从应然状态也可以从实然状态来说明。

　　到目前为止，法学教材或课堂讲授有很大的比重是从应然层面来介绍的。这种现象集中表现为两个方面：第一，在我国没有相应法律规范时就介绍外国的法律规范，以及强调我国制定同类法律规范的意义或必要性。在行政法与行政诉讼法教材或课堂中，行政诉讼法制定前，以及现在对待行政程序法，都是如此，并且比较严重。第二，对现行法的介绍，往往强调编写者或讲授者自己的新观点新见解，从而按照自己的理解进行各种各样的解释。这种解释和介绍是主观的，并因教材编写者和课程讲授者的知识积累、社会阅历、学术研究等而千差万别。也许，教材编写者和课程讲授者会引用他人的观点，或者采用通说来编写或传授。但因被引观点或通说本身就是一种主观性解释，并没有逃脱应然法的结局。

　　应然法教学的极端，是在法理学、法律思想史和比较法等理论法学课程外，时常介绍卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等西方思想家的法律思想和这个那个国家的法律规定，以及对我们现行法律规范的一大通批判或调侃。因此，我们可以经常看到类似的批评：我们的法制不完善，需要立法或修改法律。

　　应然法教学的结果，是学生无法了解现实生活中运行的法律规范和知识，不懂得怎样运用法律规范去解决问题，在走上工作岗位后大呼理论脱离实际。长此以往，法科毕业生、法学教育乃至法学研究对社会的作用受到质疑，法律职业的地位无法实现与经济学、管理学相同的荣耀。但法律职业中的部分人员仍不反思个中原因，继续批判性思维，不提供建设性意见。其实，法律职业的地位，与对“GDP”的贡献(生产力的解放和发展)是成正比的。

　　对于实然状态的法的最好定义，莫过于“法官的判决就是法”。法官在最终意义上判断、宣布个案中何者为法，就是一个将纸上的法转化到现实中的过程。也就是说，我们在教材或课堂中，对法律条文进行解释的最好素材，是一个个已经成功地解决了现实问题的判例。通过运用判例来解释法条的意义，可以使学生真正了解并掌握实践中所认识的概念、原则、原理，使机械刻板的法条变得丰满、鲜活和生动。

　　我们之所以强调司法判例而不是执法案例作为实然法的素材，是因为司法才是最终的；之所以强调判例而不是案例作为实然法的素材，是因为案例所注重的是案情意义上的法律事实，判例所注重的是法律，即法律的适用和解释。判例并不等于判例法。判例法是一种制度，判例只是法院将成文法适用于个案的实践经验。我们到目前为止的不少教材和教学，往往把判例和判例法相混同，以致因为我国不实行判例法而不敢大胆地运用判例来解释法条。

　　也许，纠纷的发生有各种各样的原因，纠纷处理的背后有权力的交互作用，审判技巧需要日积月累。但无论如何，法律元素的提炼，实现法治的技术接口的确定，却是相同的。作为一个法律人，也只能在这一层面上来认识社会现象，解决法律纠纷。教材和教学通过对大量判例样本的收集、解读、概括和总结，呈现在学生面前的基本上是我国行政法和行政诉讼法的现状。我们的本科生通过这样的学习走向社会后，就能够尽快缩短适应实务工作的过程，使法律知识直接转化为生产力。即使是那些立志于学术研究的学生，也只有在明白和掌握实然法以后，才能真正开展应然法的研究。

　　也许，法官作为人事纠纷的裁判者，有时也会走神、出错，但除了极个别的恶意外，这些都属于在经过双方当事人质证、辩论并经严格程序后仍没能避免的瑕疵，一种具有客观性或社会性的错误，而不是个人在书斋中因主观想象所导致的谬误。因此，即使是错误的判决，也不得不令我们保持起码的尊重。任意的批评或指责法官的判决，除了可能降低本就严重缺乏的法官威信或权威外，并无太多意义。即使要对他进行批评，也应该有认真严谨的分析，并以研究论文进行研究和谈论。而在教材或教学中，只能对此做简单的注释性评价。

　　也许，我们现在法学原理、法律制度上借鉴了很多国外的元素，但我们的判例却是非常本土化的，判例所解决的问题是中国的，解决问题的方法是中国化的。比如，在我们行政法学初创时期，在行政诉讼法颁行前，我们的教材和讲授无法做这样的实然法教学。但现在，行政诉讼裁判的个案，已累积到可以让国外专家目瞪口呆的数量，各方面的条件也逐步具备了。因此，只有这样的教材和教学，才能让学生明白我们的法治30年是如何一步步走过来的，中国特色的法治是怎样形成的，中国法治建设借鉴国外经验的同时如何又反哺了国际社会。

　　通过判例来解释法律，所涉及的一个重要方法问题是样本的收集。就总体而言，我国的法学研究还没有精确到收集和解剖样本的时代，也还没有形成详细描述研究方法和过程以便使研究具有可重复性的习惯。我们编写教材和教学的人员，大多也没有受过这样的良好训练。基于这样的背景，我们对判例样本的选择，无疑具有极大的风险。这种风险，相对于有判例法制度的环境下，显得更为明显。这种风险主要表现为：所选的判例是否是相关法律规则或原理的最早判例，是否是最典型的判例，在司法界得到了多大的认同，对制度具有何种程度的意义？

　　为了降低上述风险，教材和教学应尽可能选用最高法院公布的典型判例。正如《最高人民法院公报典型案例全集》的前言中所说，“这些典型案例，是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从各级法院裁判的众多优秀案件中精选出来的”。“不少案例蕴含了深刻的法律意义，不仅弥补了立法上和司法解释上的不足，而且通过某一具体案例创设出了新的法律原则和规则，引起了社会各界的关注和专家学者的好评，境内外一些报刊纷纷予以转载或者评述，被称为不是判例法的判例。”

　　除了最高法院公报公布的典型判例外，教材和教学还应尽可能选用《人民法院案例选》中的判例。因为它是“最高人民法院决定由中国应用法学研究所定期编辑、出版的反映人民法院审判活动的一种审判业务书籍。它具有指导性、实用性、专业性、资料性和学术性。”这些判例都是“大案、要案、疑难案，以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例。”

　　但是，最高法院公报和《人民法院案例选》公布的典型判例毕竟有限，教材和教学还可以选用部分地方判例集中的判例。这类判例集是从地方各级法院的“大案、要案和疑难案例中精选并经严格审阅汇编而成”，每个判例“真实，全面，说理透彻”。同时，《人民法院案例选》和地方判例集中的判例毕竟系法官个人撰写。尤其需要指出的是，最高法院公报上公布的判例和各类判例集中的判例都经过事后的编写，并非裁判文书。并且，作为一本教科书，必须考虑到知识的全面性和系统性，而不限于专题性和典型性。为了能让学生了解实际原貌，也为了更全面地介绍现实生活中的法，教材和教学也应适当选用部分其他裁判文书。

　　总之，要把法科学生培养成真正的法律职业人而不是空谈家，法学本科教育就必须以实然法训练为主，实然法教材和教学就必须以判例为法条的主要解释素材。