法眼观察

　　杨利敏

　　十一届全国人大常委会将广告法的修订列入立法规划，国务院有关部门目前正在起草修订稿的草案。对于该法的修订，社会关注的热点问题之一是关于商业广告的未成年人保护问题。据悉，广告法修订中可能增加有关未成年人保护的原则规定。

　　对此，笔者不无忧虑：广告法的修订是否会像过去许多法规中曾经出现过的一样，将诸如此类的重大问题仅仅以一种原则性宣示的方式加以规定，而在具体的保护措施上是一片空白，完全交由执行机关裁量？

　　具体就广告法的未成年人保护而言，如果只是原则性规定“广告不得诱导、怂恿未成年人从事危险活动，不得含有引发未成年人不良习惯和不良心理的内容”，进入执行后将会在该条款的解释上产生问题，因为这里涉及到一个对于广告领域具有全局性和基本性的问题，即，是否意味着应全面禁止含有暴力或性暗示倾向的广告？显然，大部分商业广告的直接受众是成年人，并不是专门针对未成年人而发布的，但在媒体无孔不入的情况下，未成年人同样具有大量的机会接触这些针对成年人的广告。因此，如果广告“不得含有引发未成年人不良习惯和不良心理的内容”，那么，是否所有的广告都不得含有此类内容，抑或所有未成年人有机会接触的广告都不得含有此类内容？

　　无论答案是前者还是后者，都不仅仅是一个单纯的法规解释问题。如果是前者，将导致的结果是全面禁止在一切广告中含有具暴力和性倾向的内容。这将带来是否会超出未成年人保护的必要限度，以致实际在“未成年人保护”的名义之下追求一般的“保护社会善良风俗”的效果。如果是后者，则会产生是否需要从制度上在受众特定为成年人与受众包含未成年人的广告之间做出一定的区分。这又将涉及一系列的具体制度，例如是否实行广告分级管理等等。

　　由此可见，无论对该条款作何种解释，都将关涉重大的公共政策选择。而这种公共政策的决定，其实质是对整个社会某一方面公共生活的重大事务作出决断。它从本质上属于“立法事务”，需要经过立法过程中广泛而深入的公共辩论，最后由立法机关代表整个共同体作出审慎而明智的决定，并由一系列明确而具体的制度加以保障和支撑。这种性质的决定不是法律执行过程所能涵纳的。面向日常实务的行政机关或法院只能解决法律执行过程中的具体问题，没有能力来就此类问题作出决定并承担相应的责任。

　　由此，笔者认为，如果不能在立法过程中对此类问题展开充分的讨论，不能在法规中就重大公共政策的内容作出实质性规定并伴随相应的制度保障，而仅仅使要解决的问题和立法的价值取向停留在法条的原则性宣示的程度上，则将产生一种使“立法”问题下沉到“行政”过程的效果，使得立法的公共政策选择转变为行政机关的裁量权限，换言之，由“行政”吸纳了“立法”。对于在政策的实体内容选择上具有争议、在相关制度设计上存在难度的事项而言，这在表面上悬置了问题，使得法规能够顺利出台，但在实际执行过程中，由于行政机关和法院实际并不具有解决此类问题的能力，法规的原则宣示或者只能流于具文，或者会在实务中引发无穷的解释问题，并引致相关政策在各地执行中的不统一。

　　这一做法最终损害的是两个方面的法律价值：一方面是法律的原则宣示中所要保护的实体价值———共同体某个方面的公共利益，在实际上落空。另一方面是法律自身的权威性和公信力———人们会将“落空”归咎于法律本身的不合理，它缺乏可操作性；但实际上，应当为此担责的不是法律，而是未能在自身中实践和担当其应有的公共政策决定功能的立法过程。当前行政和司法实务中诸多不能实现充分理性化的日常运作，归根结底都与此症结有关———许多本应由立法过程来解决的公共政策问题下沉到了法律执行过程，而行政和司法对此无力负担。在公共政策没有一个由具体的制度结构所表达出的稳靠指针之前，执行机关无法对政策加以清晰地判断和逻辑一贯的执行。

　　由上，笔者认为，对于真正的立法问题———重大的公共政策选择———行政和司法是无法完全吸纳的，要使已经得到社会基本共识的重要价值获得保护，要使重大的法律目标在实务中能够贯彻和实现，仍然应当还“立法”以“立法”，使相关政策的实体内容能够在立法过程中的公共论坛上获得充分的讨论，并在此基础上加以“立法决断”。惟其如此，在法律进入执行之后，才能为行政和司法机关提供可靠的指导和依据，才能使社会欲求的公共利益获得可靠的实现！