来源：法制日报
视点：嫖宿幼女罪适用12年效果不佳 专家建议取消
法制网记者 陈虹伟
或许1997年刑法的修改者没有想到，12年后，当年将嫖宿幼女罪从刑法中单列出来的规定，会引来如此之大的争议。
今年以来，继贵州习水多名公职人员嫖宿幼女案被媒体曝光后，全国出现了若干起嫖宿幼女案，舆论哗然。由于嫖宿幼女罪处罚较轻，一些法律工作者和妇女权利保护者开始思考嫖宿幼女罪存在的合理性问题。
2009年10月16日，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心召开的妇女性侵害法律问题研讨会上，专家们一致呼吁，嫖宿幼女罪应该取消。
嫖宿幼女罪实践效果差
在我国，关于嫖宿幼女罪，1997年之前，刑法并没有专门规定，与14岁以下的幼女发生性行为，无论妇女是否同意，无论行为人采取什么手段，都是以强奸罪处理。1997年修改刑法的时候，把嫖宿幼女罪独立出来，量刑上也从死刑降到了有期徒刑。
北京市律师协会刑事诉讼委员会主任、北京市大成律师事务所律师钱列阳告诉记者，当年修改刑法这一条时，对幼女的性侵害，以是否存在交易对被告人作了区分，在量刑上有所区别。
从法治的角度来讲，既要兼顾到一个受害人的权利保护，还要兼顾犯罪嫌疑人权利的保护，对犯罪嫌疑人的主观恶性有所区分，是刑法的罪刑相适应原则的体现。
但他也承认，由于嫖宿幼女罪没有死刑的威慑，该罪名的存在容易误导社会，导致严重的社会问题的发生，冲击了社会的最低道德底线。
中华女子学院副教授张丽荣认为，嫖宿幼女罪的设立，导致了一些严重社会问题的产生。首先是侵害幼女性权利的案件大大增加，1997年之前类似于习水这些案子很少见，但是1997年以后，各类媒体报道的案件不断增加，而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加。
其次，规定嫖宿幼女罪之前，14岁以下的幼女就像一个“雷区”，很少有人把14岁以下女童拉入卖淫团伙当中。而由于新刑法中规定了嫖宿幼女罪，量刑上没有死刑，因此各个卖淫团伙当中，不时出现幼女身影，有的犯罪团伙甚至把处女之身标价数千万，在嫖客当中，幼女成为犯罪团伙谋利的一个非常重要的工具。
幼女由于年龄、生理上的限制，比较年幼无知，容易被人利用。而法律上以很简单的标准——是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准，把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。
专家们一致认为，这个罪名存在了十多年，其后果就是嫖宿幼女现象在一些地区的不断发生和幼女群体性权利保护的日益艰难，效果很差。
在去年的全国两会上，全国政协委员刘白驹就提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》，刘白驹委员在提案中指出，现行刑法中，将“嫖宿幼女”从强奸罪中排除的规定，欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改。
幼女对性没有处分能力
10月16日的会议发生了戏剧性的一幕，参会之前，钱列阳是抱着被妇女法律研究者作为“靶子”批评的观点来开会的，他认为1997年刑法嫖宿罪的设立体现了刑法的原则和精神。但通过深入的研讨，钱列阳转变了先前的观点。他说，“这是多年来头一次在一次研讨会上改变自己的观点”。
“幼女对自己身体的处分是真实的吗？”这个判断成为专家研讨的重点。14岁以下的幼女是否具有性行为的处分能力，有处分能力，才有性交易的存在；如果连处分能力都没有，就谈不上存在性交易。
“对加害人嫖宿幼女罪的司法上的判决认定，将直接导致该幼女在法律上被确认为卖淫女。在刑法上，14岁是一个无刑事责任能力的年龄界限，14岁以下的人无论犯什么罪，都不以犯罪论处。而在嫖宿幼女罪中，刑法却给这样一个14岁以下的幼女贴上了一个卖淫女的标签，这对任何一个女性都是极不公平的，这等于是司法判决对一个刑事犯罪受害人在法律层面上的二次伤害，这种伤害某种意义上对一个女性而言，比她在生理上受到的伤害影响更大。”钱列阳告诉记者，正是这一点导致他改变了先前的观点。
中国政法大学教授洪道德认为，成年人和儿童的区别就在于，成年人的一切活动都认可是有辨别能力的。然而，就算14岁女孩跑到特定场所里面出卖自己的性权利，这个行为也不代表她本人的意志。因此，只要跟14岁以下的幼女发生性行为，不管什么地点，什么手段，都是犯罪的，而且是强奸幼女罪。
钱列阳认为解铃还需系铃人，嫖宿幼女罪是建立在金钱交易的基础上，金钱交易一定是甲方和乙方，是一种交易。这种交易一定会带来一个问题，14岁以下的女性对性的承诺有没有实际意义？有没有资格代表她本人。
“这就像合同一方无效，甲方乙方一方主体资格不具备，所以真要把这个罪拿掉也不是没有可能。从法律技术层面上讲，这个甲方乙方身体的这种承诺，14岁以下的性承诺，没有意义。所以应该取消嫖宿幼女罪。”钱列阳说。
专家呼吁对性侵幼女零容忍
嫖宿幼女罪有两个群体，一个是成年男性，另外一个是幼女，幼女既是女性，又是儿童，特别容易受到双重歧视，所以是一个弱势群体。
全国妇联妇女研究所上个月刚去吉林进行调研，当时召集了10个家长来谈关于儿童发展的一些具体的，包括家庭教育的一些问题。研究员和建花问家长有没有听到过周围发生性侵害，或者性骚扰这类事件，好几个家长说很多。
“一个父亲说他有个10岁的女孩，不让她跟任何人交往，让她每天下学就回家里，为什么？因为有很多性骚扰现象，可见在家长脑海里面，这种东西是冲击很大的东西。”和建花说。
专家们认为，这个罪名的设立，破坏了儿童受特殊优先保护的原则。现在儿童立法所遵循的一个重要原则，就是儿童优先原则和儿童最大保护原则。
根据这个原则，在儿童利益和其他的群体利益发生冲突的时候，要优先保护儿童的利益，其他的群体的利益要退居其次的地方。反观嫖宿幼女罪，实际上它以损害未成年人利益为代价，去保护部分成年男人。
中国政法大学教授洪道德说，对待女童的性侵害，首先要明确的是我们需要一个什么样的理念。是零容忍还是说有一定幅度的容忍，采取一个什么态度，什么观念。
“就像现在对醉驾一样，对性侵害我个人认为是零容忍，现在把罪定下来，然后根据不同情况。在零容忍的前提下，先定下来，一律是强奸幼女，然后再在量刑的时候考虑到犯罪嫌疑人的主观恶性和社会危害性等。”洪道德说。
洪道德认为是否存在性交易不能作为区分同一行为性质的标准，“否则非常容易导致司法实践中，有权有势的就往嫖宿这方面靠，没权没势的抓一个典型，往强奸这方面靠”。
此次研讨会上专家们一致建议废除嫖宿幼女罪，仍然恢复到1997年以前的刑法，把14岁作为我们国家法定是否构成强奸的年龄界线。 如果修改，意味着嫖宿幼女情节严重的将可以判死刑。
张丽荣还提出了一些修改建议，认为可以设立嫖宿未成年少女罪，这个罪针对的对象是年满16周岁不满18周岁的未成年人。部分这类人群性成熟了，有自己稳定的收入，有自己的生活方式了，但由于各种原因参与卖淫活动，可以受到刑法对未成年人的保护，但是保护程度和幼女相比有一定的区别。
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