评论：“换偶”是否犯罪与聚众淫乱罪存废无关

　　南京司法机关对副教授等人的打击，只是将多人共同实施的性行为定性为聚众淫乱，而非针对他们的“换偶”行为。决不能以“换偶”是个人私权为依据，主张废除聚众淫乱罪。

　　4月7日，南京市秦淮区法院将开审一起令全社会高度关注的特殊刑事案件，这起案件不仅与“副教授”“换妻”等关键词联系在一起，更重要的是，22名的被告人阵容，可能创造1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。公众在好奇于“换妻”群体到底是一伙怎样的人的同时，案件所牵涉到的欲与罪、罪与罚，更是引发争论。

　　被取保候审的副教授认为自己已被媒体和公众妖魔化，坚持这只不过是一种本应无罪的生活方式。副教授的这一观点还得到了一些专家学者的赞同和支持，他们称只要是当事人同意的性，就不应该被社会干涉，就是个人私事，甚至认为“聚众淫乱罪”是一个有违宪法的罪名，侵犯了私生活权利，并公开呼吁废除此罪。当然也有专家对此坚决反对，认为以“换妻”表现出的“性自由”是一种毁灭的自由(4月2日《南都周刊》)。

　　由于南京副教授换偶事件被以聚众淫乱罪起诉，从逻辑上看，副教授的支持者认为只要废除聚众淫乱罪，就可以让副教授及其“同好”们脱罪，于是也就整体解决了换偶是否犯罪的问题。因此，笔者也想先从聚众淫乱罪的存废入手，进而讨论换偶是否构成犯罪。

　　社会学家李银河是呼吁取消刑法中的“聚众淫乱罪”的代表。李银河一贯坚持合法性行为的三原则，即成年人自愿、私人场所、不伤害他人。她认为，聚众淫乱完全符合这三个原则，只违反习俗，不应认定违法，更不应以刑罚加以制裁。按照刑法规定，聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为，三人以上在同一场所发生性行为，即满足聚众淫乱罪的构成要件。其实，从本罪的规定看，聚众淫乱罪所保护的对象就是社会公德和公序良俗。当然，这涉及到道德与法律的关系问题。

　　众所周知，在任何国家，其法律与道德都是相互衔接、相互渗透、彼此交叉的，它们共同规范人们的行为，维护社会的正常秩序。具体来说就是，法律是道德的底线，严重违反道德、危害他人和社会公共秩序的行为，往往会被纳入法律规范，对其进行法律制裁，最重者则予刑罚化。事实上，我国法律对不当性行为的规制层次是非常分明的。随着法治的进步，不少曾经违法甚至犯罪的性行为已经除罪化，甚至去违法化，明确排除在法律调整范围之外，比如未婚男女的同居行为、已婚男女的通奸行为、近来流行的一夜情及同性性行为等等。同时，那些严重挑战中国社会公德，严重伤害社会公共秩序的性行为，如卖淫嫖娼则纳入违法行为予以处罚，而那些具有较大危害的性行为，如聚众淫乱、嫖宿幼女、强奸妇女等则保留在刑法罪名中。对此，我们不能简单套用“性自由”的标准来进行评判，因为对一些不良性行为是否入罪不仅要看自由人权的一般标准，更要看一个民族的历史传统和道德习俗。某些行为对人们的情感，对婚姻家庭和社会秩序的伤害，往往取决于其生活的社会背景、从小到大接受的教育及风俗习惯与主流道德的长期浸染。韩国刑法中至今仍保留着通奸罪条款，就是典型一例。

　　不可否认，一旦取消聚众淫乱罪，对换偶来讲就等于完全除罪化了。但笔者认为“换偶”是否犯罪，司法机关并没有一概而论，也就是说，并没有把多人交换但分别实施性行为的情形纳入聚众淫乱范围而予以公诉，只是将多人共同实施的性行为定性为聚众淫乱，其实这实质上已与“换偶”没有任何实质联系了。换句话说，聚众淫乱行为本身，与参加人之间的夫妻关系或伴侣关系已没有任何的关联性，严格来讲，南京司法机关对副教授等人的打击，并非针对他们的“换偶”行为。所以，决不能以“换偶”是个人私权为依据，主张废除聚众淫乱罪。