大厨承包制：一个充满劳动法风险的行业惯例

　　本报记者李松黄洁本报实习生张婷方圆

　　酒店的餐厅承包给厨师长，再由厨师长招募厨师———作为经营惯例由来已久。这种运作模式，在劳动合同法实施后，酒店业正面临新的法律风险，亟待改变：一旦厨师被辞退，他的社保金、补偿金，仍将由酒店埋单，而不是厨师长。

　　寻求便利大厨承包酒店惹上劳动纠纷

　　四星级燕河大酒店，位于北京市海淀区中关村。作为酒店的配套服务设施，在二楼设有福海中餐厅。燕河大酒店至今已有20年的历史，福海中餐厅的经营模式一直是承包给厨师长(俗称大厨)。

　　“酒店业都是这么操作的”。近日，燕河大酒店法务部张经理向记者介绍，餐厅管理有自己的特点，外行没法管理。只有交给厨师长，再由厨师长带一班队伍，才能良好运转。因为厨师、面点工等一般都是厨师长的老乡或熟人，乡里乡亲有个约束。工资也是由厨师长发，餐厅出了事儿找厨师长算账，酒店很省心。从来没有发生过纠纷。

　　张经理所描述的和谐局面到2009年5月被打破。根据酒店经营策略的调整，福海中餐厅要改成西餐厅。这样，中餐厅的一班人马被同时要求离岗。

　　“绝大部分人没提出啥意见。只有一个小伙子不干。到法院起诉了我们，让我们补缴社保金、索要离职补偿金。”张经理说。

　　这个小伙子叫赵阳，是一名来自河北的务工人员。2003年11月，经厨师长同意，进入福海中餐厅工作，入职后一直未签订劳动合同，酒店也没有为其缴纳社会保险。2009年5月，燕河大酒店人力资源部向赵阳下达了《离店通知书》，次日赵阳交回公有物品，办理离职手续。

　　酒店称，公司与厨师长李某签订《承包经营协议》，约定对某餐厅厨房进行承包经营，赵阳是李某雇用人员，赵某的工资由李某发放，因此赵阳与酒店不存在劳动关系，酒店不应承担相应的法律责任。

　　海淀区法院审理后认为，赵阳虽未与酒店签订劳动合同，但其向法院出示的《餐饮部中厨房厨师工资表》、《离店通知书》、退回酒店的公用物品名牌、餐卡等，可以证明赵阳就职于该酒店。

　　法院认定赵阳与酒店之间存在事实劳动关系，支持了他提出的赔偿请求。判决燕河大酒店为赵阳缴纳社会保险、支付解除合同后的经济补偿金，承担未与其签订书面劳动合同应付的双倍工资差额。

　　大厨承包制由来已久餐饮企业至今盛行

　　为深入了解餐饮业厨房承包现状，记者采访了北京一家国际餐饮管理有限公司的工作人员刘小青。该公司主要经营韩式餐饮，在京已开设多家分店。

　　当被问及厨房承包的好处时，刘小姐十分干脆地回答：“方便，省事！”随后又补充说，“尤其是对于我们这样规模大的企业”。

　　记者了解到，酒店将厨房承包出去后，厨房员工招聘、原材料采购、菜谱的制定推新等一切工作事务全部由厨师长负责完成，企业只负责经营政策、管理制度的制定和实施，并在日常工作中对厨师长进行监督，这样企业可以节省很多人力、物力成本。

　　刘小青介绍到，在餐饮行业，厨房承包是“通用的惯例”。直接在本行业中寻找经验丰富，有良好信誉的大厨，可降低风险。如果因为大厨威信不够出现纠纷，那他以后就很难在这个行业干下去。大厨自行招聘的人员，多为亲戚朋友或经熟人介绍，一定程度上也会降低劳动纠纷概率。

　　采访中，记者还获悉，餐饮企业为保障自己处于有利地位，在承包合同中甚至还有这样的约定：如果厨房中的员工受到不公平待遇或在工作中发生意外受到伤害要求索赔时，企业有可能会根据情况给予一定赔偿，但“只出钱，不露面”。在餐饮企业看来，厨房承包还可以保护企业的信誉不受损害，因为他们认为“坐到被告席上的永远只会是大厨而不会是企业。”

　　采用承包厨房制度至今，刘小青所在的餐饮企业尚未发生劳资纠纷。

　　“承包厨房”风险并不可控餐饮业管理模式亟待改变

　　北京市海淀区法院的陈法官介绍到，目前有不少餐饮、酒店类企业采用这种承包厨房的方式，但并未意识到存在的潜在风险。

　　陈法官称，有一些企业认为只要与大厨(承包人)签订了承包协议，而未与劳动者签订劳动合同，就可以说明与劳动者不存在劳动关系，不承担相应的法律责任。这种认识是错误的。

　　据介绍，法官在审理案件过程中，会依据工资条、考勤卡等认定二者存在劳动关系。以下证据也可作为参照凭证：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录以及考勤记录等等。

　　记者就此进一步采访了北京市第一中级人民法院民六庭高海鹏法官。高法官说，判断用人单位与劳动者之间存在劳动关系，应符合以下几个条件：1、用人单位和劳动者有符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　高法官进一步分析，目前一些酒店类企业将厨房发包给大厨的做法存在劳动管理上的漏洞。因为大厨本身属于自然人，不具备法定的用工主体资格，依照相关法律规定，对于不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任；而厨房的其他工作人员往往也要接受企业的规章制度的约束，有的从企业领取报酬，有的从大厨手中领取报酬；厨房其他工作人员从事的工作同样属于用人单位业务的组成部分。因此厨房工作人员与企业之间的关系符合劳动关系的特征，企业应当承担劳动法上的义务。

　　至于大厨与企业之间的承包合同，如果其中关于利润提成等约定不违反法律规定，应当具有约束力。但是如果约定雇用人员产生的责任均由大厨本人来承担，则属于无效约定，企业并不能据此拒绝承担劳动法上的责任。

　　企业这种外包厨房的经营方式在表面上看似乎能够降低经营成本，但实际上是增加了经营管理上的风险，当劳动者主张不签订劳动合同的双倍工资以及未办理保险的各项损失时，企业很难开脱责任。因此，法官建议企业应当规范自身的用工行为，通过与厨房工作人员直接签订劳动合同或通过劳务派遣形式来实现用工的合法合规。

　　(文中企业人物姓名、企业名称均为化名)