过去和现在的双层“迷思”？(图)

　　法国年鉴学派前辈马克·布洛赫在那部未完成的著作《历史学家的技艺》中，专门谈及“过去与现在”。他反对将过去当做“无关痛痒的精神奢侈品”，因为他坚持当代社会并不可能“自我理解”，只有将传统那股强大的“惰性力量”考虑其中，方可达到“由古知今”。美国学者何伟亚在其颇具后现代色彩的著作《怀柔远人》一书中也强调历史的含混性，认为“过去与现在、我们与他们之间的断裂”不过是现代主义的一种虚构。而国内的梁治平先生也在1989年的《中国法的过去、现在与未来》一文中指出，从历史“生出现在，孕育着未来”，而“这个现在，包蕴了以往的全部历史，同时指示出未来发展的某种可能性”。

　　的确，传统早已先在地构成我们前见重要的一部分。因此，尽管百年来立法之法的变化翻天覆地，然而过去的旧制度与旧观念可能会变着形式地潜入现在的制度和观念之中。例如，三十多年前，马汉宝先生在一篇讨论“法律与道德”的文章中指出，许多中国法律传统与道德传统不仅仅是逝去的事实，更被认为是活生生的力量在影响着台湾地区社会生活的诸多方面。又如近年，李贞德女士在《公主之死——你所不知道的中国法律史》一书中从妇女权利的角度阐释了“礼”在台湾地区的“民法亲属编”中的延续性影响与变迁。

　　这种过去与现在相互影响、融合的观念在黄宗智先生的近著《过去和现在:中国民事法律实践的探索》(法律出版社2009年版)一书中延续。该书的意图即是重新将中国法律的现在与过去连接，同时前瞻性地指向未来。具体言之，历史有断裂也有延续，但不可能完全断裂;中国当代法律的三大传统(古代的传统、现代革命的传统与西方移植的传统)有机结合，不可分割，否则无法全面理解。所以，作者提倡要关注中国法律中与制度、表达和理论相对的“实践历史”。尽管传统民事法律实践由清代至今发生不少重大变化(如离婚渐趋自由化)，然作者明言“本书仍然将讨论重点放在当代中国法的某些持久的特征上”(P216)。因此作者令人印象深刻地运用大量的地方司法案件材料论证了包括但不限于清代的社区调解、法庭判决及毛泽东时代的法庭调解等在中国民法实践历史中的延续性。简言之，本书认为，中国法律的过去和现在之间发生的断裂的观点是一层笼罩在西方现代主义话语之下的“迷思”(myth)。

　　贯串本书的另一个极为要紧的概念是“实用道德主义”;它作为中国法又一个“持久的特征”被作者不厌其烦地强调。根据作者，此概念的提出一是为强调实用性与道德性同时存在于中国法律思维方式中，“实用性行动”和“道德性表达”在中国法律中“既矛盾又抱合”;二是为与欧陆形式主义法律观中的“形式理性”(韦伯)对立，作为中国特殊的思维方式。本书一再向读者强调，“实用道德主义”从清代延续至今，并渗透至当代民事法律的各个领域，从指导法庭判决的角度包括侵权法、继承法、债法与婚姻法中的部分条款。

　　这一观点确实富有启发性，作者的路径也带给读者不少惊喜。但笔者的疑问同时由此生发:所有这些论据全都真的反映出实用道德主义思维?真的有实用道德主义与法律形式主义的截然对立?以“侵权法与民事损害赔偿责任原则”为例。作者指出1986年民法通则第一百零六条第二款与第一百三十二条规定的侵权责任归责原则分别是过错责任与无过错责任，按照法律形式主义属于逻辑不一致。在法律形式主义思维影响下制定的德国民法典没有也不可能容忍与过错责任逻辑相悖的无过错责任;但是在民法通则中，“优先考虑解决实际问题”(P165)的实用道德主义考量胜过了形式主义对逻辑一致的要求，而所谓的“逻辑不一致”也就压根不成为问题，故过错责任与无过错责任并存便不足为怪。此外，针对部分学者认为中国民法除过错责任外同时从西方现代民法中引进了“严格责任”与“公平责任”、而后两者即已含无过错责任，作者的批评是:“严格责任”仍系过错责任范畴只不过举证要求对原告较宽松，而“公平责任”虽含无过错责任概念但至终并未被德国立法者纳入德国民法典。

　　因此，德国民法典采过错责任没有疑问，然是否另有无过错责任则仍值得争议。根据笔者有限的阅读，若单从形式德国民法(1900年德国民法典)看，德国民法典第八百三十三条“动物饲养人责任”属于无过错责任(但确有不同意见);若从实质德国民法看，德国早已设特别法规定如铁路、矿业中的无过错责任(1838年与1871年国家责任法，及1865年普鲁士矿业法)，更不必说进入20世纪后亦有特别法规定汽车、航空器等事业中的无过错责任。如果上述论据可以证明德国民法中也同时包含过错责任与无过错责任，那么按照本书的逻辑，是否德国民法上述条文也是实用道德主义思维的具体化(与民法通则上述条文一样)?还是，这里根本没有实用道德主义与形式主义的对立，无过错责任的产生不过是法律制度因应社会变迁自然衍生的结果?作者反对中西二元对立，然而似乎同时自己又在某些地方制造了这种对立。

　　“实用道德主义”概念是作者研究中国法律的实践历史时提炼出来的，这一概念的揭示提醒读者，中国的民法从过去(上溯至清代)到现在(改革开放后)在思维方式层面具有的延续性。但是在侵权责任归责原则中，似乎是作者建构出了一个只属于中国思维方式的“无过错责任”，使之与“过错责任”并存于民法中，以便再次强化实用道德主义的中国特色与历史延续性。笔者相信，即便侵权法中无过错责任作为实用道德主义的表现之一被推翻，作者关于“实用道德主义”弥漫在中国法律思维之中的判断在整体上依然能够成立。不过，作为读者，笔者仍生发这样的质疑:“过去和现在”的断裂是现代主义的“迷思”，或许确实经常是成立的;然而，若“过去和现在”的延续也有可能是——至少部分可能是——我们强加给法律史的“迷思”呢? (厦门大学法学院) (来源：《检察日报》)