行政争端解决机制的理性考量

　　10月13日至15日，由中国法学会行政法学研究会与最高人民法院行政审判庭主办、浙江工商大学法学院及诉讼法研究中心承办的“行政争端解决机制论坛”在浙江举行。中国法学会行政法学研究会会长应松年、副会长刘莘、最高人民法院行政审判庭副庭长杨临萍、浙江工商大学校长胡建淼以及来自全国各地的学者、法官以及人大、政府、检察机关的代表就“行政争端解决中的行政与刑事交叉问题”以及“行政诉讼证据规则的修改和完善”两个主题展开了探讨

　　本报记者唐仲江

　　行政与刑事责任的交叉和衔接

　　北京市高级人民法院常务副院长王振清认为，在长期的司法实践中，存在着刑事优先，先刑事后行政的现象，但这种做法并没有法律的明确规定，这可能与我们长期以来更注意强调惩罚犯罪有关，这样不成文的规则应该重新受到审视。西北政法大学行政法学院院长王周户指出，行为人的同一行为既违反了行政法规，又触犯了刑事法律，这就出现了刑事行政责任竞合的情况。在责任竞合的情况下，基于同一事实，行为人被重复追究责任是不公平的。例如行为人实施盗窃行为，既违反了行政法规，同时又构成了犯罪。到底应该由谁来追究行为人责任？这就涉及到职能划分的问题。当一个案件构成犯罪或者涉嫌犯罪时，主管权应该归刑事，行政机关应当将案件移交给相应的司法机关，而不能以罚代刑。

　　浙江省高级人民法院行政审判庭庭长蒋中东谈到，从实际情况来看，违法与犯罪之间的关系非常复杂。对行政违法行为事实的认定，与刑事犯罪对证据的要求不一样，它和刑事犯罪之间并不是简单的相互衔接关系。我们可以说，不违法的行为构不成犯罪，但不能说不犯罪就不违法。刑法遵循罪刑法定原则的要求，但行政法上没有非常明确的原则要求，这就存在立法不衔接的问题，有很大的讨论空间。其中，构成责任体系是我们区分刑事处罚与行政处罚的关键所在。

　　杭州市人民检察院副检察长冯仁强详细地解析了行政执法与刑事司法中交叉与衔接的相互关系，他认为交叉的理解是基于违法行为的数额和程度，衔接是处理过程中的一个程序。也就是说，交叉重结果，衔接重过程，过程比结果更重要。衔接表现在立法方面是数额上的衔接，还有在程度上的衔接。例如，程度较轻的轻微伤属于行政处罚范畴，而轻伤以上则属于刑事犯罪。

　　中国法学会行政法学研究会副会长刘莘谈到，在起草行政处罚法时，没有写处罚这个定义。如果说行为人一旦构成犯罪，达到刑罚处罚的程度，就由司法机关管，行政机关不管，这种做法可不可以？例如，司法机关对公司严重造假并构成犯罪的行为进行处罚，但法院没有权力吊销许可证，因为吊销许可证属于行政机关的权力范围。从表面上看，对公司进行了刑事处罚，不再采取行政处罚手段，但实际上并不如此。如果是同一类的处罚，则不能同时进行，例如不能对公司的犯罪行为既处以罚款又处以罚金，重合的部分由刑事机关给予处罚；只有属于不同类时，才能够既给予刑事处罚又给予行政处罚。

　　东南大学法学院教授刘艳红指出，行政犯罪具有行政、刑事双重违法属性，在法律责任适用上有两大原则：一是刑事行政责任合并适用，不要以罚代刑或以刑代罚；二是刑事责任优先适用。我反对行政责任优先，主张刑事责任优先，只有二者不冲突才能合并。具体行政法规定表明，当竞合冲突时，应当相似的折抵，不类似的各自适用，不相矛盾。其实这更多的是立法问题，而不是理论问题。

　　最高人民法院行政审判庭法官杨科雄认为，行政和刑事交叉的问题在实体上主要涉及行政机关与司法机关如何追究当事人的责任，如何区分各自职权。例如，一个人有违法行为，行政机关移送给司法机关后作出行政处罚，后来司法机关也作出有罪的处罚。对于同一行为作出处罚，处理方式有四种，即冲突、选择、重复、补充(不同性质的处罚可以互相补充)。司法机关处罚后行政机关是否还可以进行行政处罚，这涉及到在刑事和行政两个领域适用比例原则的问题。

　　嘉兴市人民检察院副检察长彭陟刚提出，行政争端解决机制中行政与刑事交叉的问题，首先应当清楚地界定刑事行为与行政行为，并且要有一个可操作性的标准；其次，行政执法与刑事司法如何衔接，案件在何种情况下移交，需要建立一个完善的机制，对此在立法上应进行周全的考虑。

　　举证责任分配和证明标准问题

　　浙江大学光华法学院常务副院长朱新力认为，任何案件都可以分为法律问题和事实问题，证明责任属于事实问题。在行政诉讼中，证明责任的分配应该遵守法律的规定。例如，一人被叫去警察局后，口吐白沫未经尸检即火化是否需要行政赔偿。死于特定环境下，不能断定死亡状况，公安机关无视家人要求擅自火化应当承担败诉风险。在证明责任的分配上，公安机关要证明自己的行为合法，必须承担相应的证明责任。

　　对于举证责任分配问题，浙江工商大学法学院教授郑春燕认为，行政诉讼法律责任设计很大程度取决于立法。而辽宁省高级人民法院行政审判庭副庭长于长苓提出，进一步完善现行举证制度应当在明确概念的基础上，建立举证责任分配体系。在引入证明责任概念时，对听审模式可以提出改革，法庭可以认定双方不必进入法庭辩论阶段。行政诉讼举证责任分配规则上可以多样性，包括推定、司法认知等，免除和减轻一方当事人的举证责任，节约社会资源。

　　中国政法大学副教授张卿对行政诉讼的证明标准进行了经济学分析，他认为，从法律经济学的角度而言，设立证明标准的目标应该是指采用该标准所带来的错误成本和行政成本最小化，根据错误成本和行政成本的不同决定不同证明标准。采用该种标准会给当事人带来的直接成本，主要是说举证义务人想要达到这个证明标准所要付出的直接成本是什么样的。错误成本是指采用该标准所造成的错误的司法决定，此时认定案件事实可能会偏离案件的基本情况，给社会带来不利影响。随着证明标准的提高，错误成本越来越小，所以此时距离案件真实情况越来越接近，相反，如果想要达到证明标准，证据义务当事人所付出的努力也越来越大，从而行政成本越来越高。行政成本和错误成本是此消彼长的关系。

　　浙江工商大学法学院副教授刘东亮提出，行政诉讼的证明标准是一个很重要的问题，但行政诉讼法却没有给出具体规定，只是从判决的角度规定了证据确实和主要证据不足的两个要件。而证据确实和主要证据不足是两个不同的证明标准。他认为应以主要证据确实充分作为一般的证明标准，另外设置三类特殊的证明标准，分为高中低三等。比较高的是确信无疑标准，相当于刑事诉讼法上的排除合理怀疑，第二类是有合理怀疑标准，此类要比民事诉讼的证明标准还要低，当然其主要适用于特殊情况下的证明标准。

　　法院依职权调取证据和证据认证

　　一般认为，法院作为居中裁判案件的一方，应该处于消极和被动地位。对于法院是否应当主动依职权调取证据，江苏省高级人民法院行政审判庭副庭长倪志凤谈到，追求司法公正是法官梦寐以求的理想。实现这种理想的重要载体是法律事实认定，而法律事实认定是建立在论证基础上的。法院虽然最大限度地寻求客观真实，但是认定的法律事实毕竟不等同于客观事实本身，因为司法裁判所认定的法律事实更多的来自于当事人提供证据的强弱以及证据规则。从行政诉讼的实践来看，对于法律事实的认定并不限于当事人主张的范围，证据也不限于当事人提供证据的强弱和多寡。即使当事人未主张的事实，法院也可以认定。因此为了查清案件的事实，法院可以积极主动地调取证据。

　　湖北省高级人民法院行政审判庭副庭长张辅伦认为，目前我国行政诉讼证据的认证规则应当主要包括证据裁判注意规则、非法证据排除规则、补强证据规则、最佳证据规则、自认证据规则、司法认定与推定规则。此外，他还就证据规定的修改与完善提出了相关建议：一是证据裁判主义规则不应该弱化，反而应该加强；二是关于证人出庭作证，目前的行政证据规定太严格，应该做出调整。证人出庭作证的效力是否应该高于未出庭作证的证据的效力，还需要进一步探讨；三是对新的证据的规定过于抽象，需要进一步细化。这样有利于化解纠纷，监督纠正行政行为，有利于法治的发展与进步；第四，根据不同的行政行为，制定不同的证明标准，不能对所有的行政行为都要求事实清楚证据充分，特别是在事实方面。

　　中国法学会行政法学研究会会长应松年在总结发言中指出，行政与刑事的交叉问题，我们的行政处罚法律没有积极考虑过，或者简单地说，在英美法系国家行政处罚法规范的是司法权而不是行政权，所以我们应该对行政处罚权有一个理性的认识。我们搞行政法学研究的学者，不能仅仅研究行政法学，而应该用跨专业和学科的思维来思考问题。在研究行政处罚权时，不能简单地认为这仅仅是行政机关的事，因为这还涉及到行政处罚与刑事处罚等其它方面的衔接，很多问题都有待于发掘。

　　目前，行政责任的规定还有不完善之处，需要进一步的完善。例如，司法行政机关对当事人造成了侵害，当事人只需要承担初步证明责任。如果当事人在监狱或者看守所里遭受到了侵害，除非能够证明伤害是当事人自己造成的，否则监狱或看守所就应当承担责任。举这个例子是想表明我们的证明标准确实很难界定，而且不能与刑事诉讼中的证明责任混为一谈，这些问题都值得我们去认真研究。