“百度门”“伊利门”乱象有望得到规制

　　1993年颁布实施的《反不正当竞争法》存在诸多滞后之处，已经不能充分应对市场变化，从对新近出现的“百度竞价排名”、“蒙牛伊利陷害门”等几起不正当竞争事件的束手无策可以看出，故对《反不正当竞争法》进行大修的呼声一直很高。最近，媒体报道称国家工商总局完成了《反不正当竞争法》修订稿，并已上报国务院法制办。考虑到实践中普遍反映的问题，《反不正当竞争法》的修改应考虑解决如下的问题：

　　规制“百度竞价排名”等行为

　　2010年出现的几起不正当竞争事件，如史三八美容医院告伊美尔医院，百度一案中出现的通过竞价排名挤占知名企业的经济利益，还有360将百度工具栏标注为“恶评软件”从而诱导用户删除，无不反映进入信息时代后不正当竞争行为的花样不断翻新。如墨守成规，将不正当竞争行为限制在《反不正当竞争法》第二章列举的11种类型之内，无疑会使该法无力应对不正当竞争行为的“创新”。

　　《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”许多学者认为该条系一般性条款，应当通过解释该条使《反不正当竞争法》与时俱进。

　　对此，司法机关已行之在先，最高人民法院曾要求各地法院依照《反不正当竞争法》的原则规定，对没有具体规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，予以制止。期待此次修订能够将这一做法通过立法予以确认。

　　行政、司法二元解释的体系可予明确

　　在通过解释一般性条款对新型不正当竞争行为进行认定的时候，为了防止任意性执法遏制竞争动力和创新意识，许多国家都只将这一解释权授予少数权威机关，如德国的联邦最高法院、台湾地区的“公平交易委员会”。

　　在我国现行《反不正当竞争法》实施过程中，已经形成了二元解释体系：对于行政执法方面，国家工商行政管理总局曾宣称自己享有行政解释权，其行政解释属于有权解释；对于民事案件，最高人民法院已经通过司法解释昭示了自己的权力，同时，各级法院也在审理不正当竞争案件的个案中实际行使了这一权力。期待在新的《反不正当竞争法》条文中，对认定新类型不正当竞争行为的主体应予规定，并将实践中行之有效的二元解释体系予以明确。

　　强化对消费者权益和社会公众利益的保护

　　现行《反不正当竞争法》第二条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”诚然，不正当竞争损害了其他经营者的合法权益，侵夺了其他经营者的交易机会。但是，却不限于这些，还可能侵害消费者的权益和社会公众利益。

　　如在百度与360纠纷中，许多用户的利益被殃及，其被诱导删除自己习惯使用的软件。郑州晚报、郑州电视台连续刊播要求市民收看特别节目的信息，结果届时所观看的“特别节目”，仅是一个15分钟的酒广告专题片。目前各国立法均将反不正当竞争法从单纯地保护经营者权益转而趋向保护消费者权益、社会公众利益上，期待着本次修改能够与这一趋势相契合。

　　《反不正当竞争法》应当关注对消费者权益的保护。由于通常情况下消费者的利益是被间接损害的，而消费者又往往是众多且分散的，所以对消费者利益的保护渠道主要是通过行政执法部门的执法行为。如工商部门开展整治药品回扣违法行为专项行动，从而使得药品市场竞争秩序得以规范，使患者用上质优价廉的药品。

　　但是，仅仅如此是不够的，消费者期待能够得到更多的救济渠道，更有力度的规则保护其利益，尤其是当其利益被直接损害时。例如，消费者在受到不正当竞争行为损害时，有权提起诉讼，主张停止不正当竞争行为、赔礼道歉、赔偿损失等；可借鉴《消费者权益保护法》第四十九条双倍返还的相关规定，加大对消费者的赔偿力度。

　　“九龙治水”的执法现象亟待解决

　　现行《反不正当竞争法》实施过程中，许多部门都借法律规定的监督检查权对抗工商部门对行业内的不正当竞争行为的监督检查，如保监会即专门发函明确了保监会对保险业不正当竞争行为的监管职责。此外，在政府及其所属部门实施不正当竞争行为时，现行法律将处罚的权力给予同级机关和上级机关，而未赋予工商部门。

　　从立法初衷上来讲，上述立法存在着正当理由———行业主管部门从专业性上来说更加专业，经验更丰富，能够结合行业特点对不正当竞争行为进行判断、处罚。但是，执法权的分割也会导致“九龙治水”现象发生，削弱了执法力度。此外，也可能产生行业主管部门为了本行业的利益罔顾消费者利益和社会公众利益的弊端。因此，各界要求改变这一现状，统一执法权的呼声很高，我们期待着立法部门能够予以积极回应。

　　“蒙牛伊利陷害门”背后的推手如何规制

　　现行《反不正当竞争法》将被规制的行为主体限制在经营者，而在经济生活中，实施不正当竞争的行为却不限于经营者。与17年前不同，目前的不正当竞争行为已经不再表现为经营者单枪匹马，而更多地体现在协同作战，受益的经营者甚至不露面。

　　如在蒙牛伊利陷害门中，蒙牛坚称对伊利进行陷害是部分员工个人行为。可以想见，幕后受益者隐藏得会越来越深，而在前台活跃的可能是网络水军、新闻媒体、广告商、自称权威的机构，甚至是政府机关。有鉴于此，反不正当竞争法有必要追究辅助行为人责任。

　　“重行轻民”的立法倾向应予以改变

　　对于规范竞争秩序而言，行政执法与民事诉讼相辅相成，缺一不可，但现行《反不正当竞争法》明显存在重行轻民的立法倾向，其立法主要目的是为行政执法提供指导。如第四章“法律责任”共有十三条，十二条均围绕行政执法，仅有一条涉及民事责任。

　　为了应对司法实践中的问题，最高人民法院不得不通过司法解释的方式完善民事责任制度，并鼓励各级法院进行探索。此次修订中，应将司法实践中诸多行之有效的规则进行整理、归纳，上升到法律层面。

　　经过现行《反不正当竞争法》17年的经验积累和实践探索，修改后的法律能够终结屡屡出现的江湖混战的局面，形成积极、规范、有序的竞争秩序。王兆同 (来源：经济参考报)