聚焦刑讼法修改：是否明确“沉默权”存在争议

　　十一届全国人大常委会第二十二次会议会场。王新庆摄

朱慧卿绘

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　　编者按：8月24—26日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了刑事诉讼法修正案草案。8月30日，修正案草案向社会公开征求意见。社会生活中，刑事诉讼法在打击和惩治犯罪，维护和保障人权方面发挥着重要作用。它的大修，备受关注。

　　为此，本报特推出“聚焦刑事诉讼法修改”系列报道。已于8月31日推出系列报道的首篇《律师辩护有望破“三难”》对本次修法中辩护制度的立、改、废进行了探讨。接下来，我们将依次对证据制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行规定等五个方面的修法进行解读，敬请关注。

　　证据，是司法机关查明案情、认定犯罪、进行诉讼活动的基础。此次刑事诉讼法修改，涉及证据制度的立、改、废，既有不少亮点，也引来多方热议：

　　非法证据排除入法，进一步遏制刑讯逼供；

　　禁止自证其罪与如实供述的矛盾表述；

　　刑事司法机关与行政执法机关在物证、书证上的衔接；

　　对被告人配偶、父母、子女不强制出庭作证；

　　对于黑社会性质的组织犯罪等案件中的证人增加不公开真实姓名、对人身和住宅专门保护等保护措施等等。

　　刑事证据制度修改对我国诉讼制度的建设，以及规范执法机关的执法行为都将产生重要影响。

　　侦查权“对垒”公民权

　　沉默权该入法吗

　　十一届全国人大常委会第二十二次会议上，针对此次修法中新增 “不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，现行刑事诉讼法第93条仍规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，全国人大常委会委员任茂东认为，“这说明沉默权仍然没有被我国法律明确认可。只有有条件地确立沉默权制度，才能有效遏制刑讯逼供。”

　　现实中，刑讯逼供、屈打成招的冤假错案屡禁不止。原因之一是，法律规定犯罪嫌疑人有供述自己是否犯罪的义务，且侦查机关将获取口供作为直接证据使用。

　　侦查机关过分依赖口供、以口供为中心展开侦查的司法现状，不得不让人担心：一方面，公安、检察等侦查机关对刑讯逼供等非法取证措施的采用屡禁不止；另一方面，侦查机关如果一味依赖口供，是否会阻碍办案人员侦查技术和侦查设备的提高？

　　侦查机关对此反应十分强烈：沉默权入法，法规超前，难以驾驭和执行，对惩治犯罪将造成妨碍。拥有侦查权的公安机关、检察机关，承担着查办案件的巨大责任和巨大风险。沉默权入法，无疑让侦查机关办案成本大幅提高，现有侦查方式面临巨大挑战。

　　侦查机关的担忧不无道理。

　　侦查机关行使侦查权，目的是找出犯罪真凶、惩治犯罪。一旦犯罪嫌疑人有权沉默，不回答侦查人员提问，有可能导致一部分犯罪嫌疑人逃脱法律制裁，给社会生活带来更大的不稳定。

　　另一方面，佘祥林案、赵作海案不能禁止，不但给当事人身心健康造成严重伤害，也引起社会公众的普遍关注。

　　在保护犯罪嫌疑人合法权利和打击犯罪之间，平衡点究竟在哪里？

　　侦查机关认为，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问。

　　对此，许多专家不予认同。参与刑事诉讼法修改的中国政法大学教授陈光中认为，如实供述不应该是犯罪嫌疑人的义务，刑事诉讼法修正案草案第117条应删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。对“不得强迫任何人证实自己有罪”应完整表述为“不得强迫任何人证明自己有罪或者做不利于自己的陈述”。他认为，“证明”与“证实”涵义有别，“证实”是指证明到属实，为了进一步保护犯罪嫌疑人的正当权利，用“证明”更为恰当。

　　如何保护犯罪嫌疑人的合法权利，是刑事诉讼法修改要回答的问题；如何有效惩治犯罪，也是慰藉被害人及其家属、保护公民人身财产安全和维护社会稳定的重要保障。法的终极关怀在于保障民众的合法权益，“不得强迫任何人证实自己有罪”折射出对公权力的限制和对公民合法权益的进一步保护。

　　尊重行政处罚中的物证

　　哪些证据可用还须进一步明确

　　刑事诉讼法修正案草案第十五条规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

　　行政执法中取得的物证、书证，允许在刑事诉讼中采纳，得到检察机关的一致赞同：这意味着行政处罚证据在刑事诉讼中的法律地位得以明确，对侦查机关的影响很大。

　　第一，刑事审判中，很多案件从行政执法中转化而来。现实中，行政执法机关往往“大权在握”，处于惩治违法犯罪的第一线。但由于刑事诉讼和行政诉讼的权利义务不同，行政执法机关掌握的大量违法犯罪一手材料不能作为刑事案件的证据被采用，需要侦查机关重新收集整理，无疑造成侦查机关人力物力的巨大浪费。

　　第二，有望消除以往由于侦查机关重新取证存在的隐患，即犯罪嫌疑人很可能在行政执法后消灭或者隐藏涉案物证、书证。

　　中国人民大学教授陈卫东认为，物证、书证与证人证言、犯罪嫌疑人陈述不同，物证、书证具有很强的客观性，不因调取证据的执法机关不同而发生改变。

　　对拥有行政执法权的执法机关而言，这条刑事诉讼法修正案草案新规是挑战也是支援。

　　就挑战而言，行政执法人员需要更加重视对物证、书证的整理收集。但行政执法人员不懂刑法规则的情况并不罕见，身处行政执法一线，有些物证、书证按照刑法规定究竟该不该扣，行政执法者未必清楚。以烟草专卖机构查获的销售假烟商贩为例，询问笔录、调查清单、售假香烟的作价、获利金额的统计等，烟草专卖机构往往可以第一时间获取。一旦烟草专卖机构行政处罚这一环存有疏漏，售假案值按照单次售假金额计算，而未按刑法规定累加计算。售假者有可能交一笔大额罚款后，逍遥法外。

　　就支援而言，如果行政执法人员能够准确收集物证、书证，则可以将售假者绳之以法，免除后患。杜绝了有案不移、有案难移、以罚代刑的发生。既惩治了犯罪，也维护了社会主义市场经济秩序。

　　对刑事诉讼法修正案草案第十五条的规定，陈卫东也提出了自己的担心，在“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料”中，行政机关收集的录音、视频资料、行政机关做出的鉴定结论和处罚结论是否属于可以被侦查、审判机关采纳的证据？草案中并没有明确规定。

　　来自基层公安、检察机关工作人员呼声强烈：行政执法机关面临的社会经济环境本来就很复杂，如果不能以立法的形式明确哪些证据在刑事诉讼中不能使用，恐怕实践中混乱的局面难以免除。

　　非法证据排除入法

　　摒除恶树之果是否须列举性禁止

　　本次修法，非法证据排除入法，广受关注。

　　刑事诉讼法修正案草案规定了严禁采用刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，但把刑事诉讼法中原有的“以威胁、引诱、欺骗”删掉了。

　　全国人大常委会委员金硕仁认为，草案修改导致法条规定过于笼统，缺少对侦查人员滥用侦查权的针对性限定，建议继续保留原有的“以威胁、引诱、欺骗”。

　　摒除恶树之果，是否须法律以列举的方式详细对非法取证进行规定？是本次修法中一个广受关注的问题。

　　有学者表示，刑事诉讼法修正案草案对非法取证方法的规定，仅仅表述为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。”显得过于笼统，应该用明确和详细的列举，才可能在一定限度内遏制刑讯逼供。

　　采用暴力、威胁、引诱、利诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法，都应明确写入非法取证条文中。

　　对此，也有刑事诉讼法学专家提出了相反意见。中国政法大学教授顾永忠认为：“威胁、引诱、欺骗与一些侦查讯问技巧和手段有重合，笼统规定未尝不可。”

　　陈卫东强调，侦查人员对犯罪嫌疑人做出特别恶劣、严重的威胁、引诱、欺骗应当被禁止。他建议增加一条：如果威胁、引诱、欺骗已严重地侵犯了当事人的权利、严重影响司法公正的，应该属于非法证据加以排除。

　　至于谁来界定威胁、引诱、欺骗是否“严重”，陈卫东认为属于法官自由裁量权范围，可以通过司法解释或者通过最高人民法院发布的判例来确定，而不能完全凭法官的主观判断。

　　有全国人大常委会委员提出，刑事诉讼法修正案草案规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，可以对讯问过程进行录音或录像。“可以”应改为“应当”，即侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问过程进行录音或录像，以避免录音录像制度最终落空或者被大打折扣。

　　草案看点

　　亮点一：保障证人安全

　　补助证人作证所耗费用

　　二十三、增加一条，作为第六十一条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

　　“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

　　“（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

　　“（三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；

　　“（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

　　“（五）其他必要的保护措施。

　　“证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”

　　二十四、增加一条，作为第六十二条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

　　“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

　　亮点二：力促行刑衔接

　　行政执法物证可为证据使用

　　十五、将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

　　亮点三：严禁刑讯逼供

　　侦查、审判机关有排除义务

　　十四、将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

　　十六、将第四十六条改为第五十二条，修改为：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　“证据确实、充分，应当符合以下条件：

　　“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

　　“（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

　　“（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　十七、增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　十八、增加一条，作为第五十四条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　十九、增加一条，作为第五十五条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”

　　摘自《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》