律师解读取款被判无期 是否“秘密窃取”有争议

　　主持人：有些网友在这个问题上，有一些疑义，比如说ATM机是否属于金融机构这个问题，如果是属于金融机构的话，会怎么样，不属于金融机构又会怎么样？

　　李庆军：我非常喜欢主持人提出这个问题，给我们网友提供很多思路。根据我国刑法及相应的司法解释，确确实实对于ATM机是否是金融机构，在性质上没有一个明确的界定，根据相关的司法解释可以明确运钞车是金融机构一个延伸。结合本案的一些事实，可以这么理解，ATM机到底是不是金融机构的，我个人认为，ATM机首先是谁设置的，显然是金融机构为了方便储户存取款或者交易而设置的，跟ATM机是谁维护的无关。二，关于ATM机里边的存款包括对ATM和存款的具体监管是谁，那显然也是银行。银行为储户提供ATM机这样一种形式的服务是银行服务的延伸，是银行为了弥补人工服务的不足或者业务量巨大而采取一种现代化的方式。这样一种方式在实践生活中，可能由于机器故障或者技术的原因，可能会存在一些障碍，这就是本案作为嫌疑人利用这个障碍，作为他作案的诱因或者始发的条件，而实施的犯罪行为，所以我认为ATM机是金融机构延伸服务，应该是代表金融机构。

　　主持人：因为金融机构会判为重刑。

　　李庆军：根据刑法规定，金融机构作为侵权类案件或者盗窃罪，是特殊的主体，受到刑法的特殊保护，所以要判重刑，这也是网友们所不理解的。

　　主持人：很多网友都觉得，比如有一个网友提到在安徽有一个银行职员是利用职务的便利贪污了一百多万，当他被追回的时候，只被判了13年的刑，而今天讨论的这位当事人只取走了17.5万，但是却被判了无期，这个有很大的差别。是不是说因为他是银行的职员，他不是弱势群体。

　　周世锋：首先银行的职员是构成犯罪的，其次我们探讨的本案中行为人是不构成犯罪，无论判多少，不构成犯罪都不能够判，这是我的看法。

　　主持人：这是道德的体现，没有上升到犯罪层面。

　　周世锋：最多是普通的违法，上升不到触犯刑法这个层面上。

　　主持人：这个案子中间有一个细节，说取款人定的是盗窃罪，有人认为是民事行为中的不当得利，您的观点是不是就说他是不当得利。

　　周世锋：首先说侵占罪，这是现行刑法270条规定的反对，主要说将他人代为保管的或者说将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，不交给，是侵占罪。代为保管的，刑法第270条第二款说将他人的遗忘物、埋藏物据为己有，数额较大，不交给的，按照前款规定处罚。所有的侵占罪三种客观表现形式，本案中都不符合。第一不是代为保管的，你银行不是让本案的行为人替你保管这些钱的。第二不是遗忘物，这是银行遗忘了吗？不是。第三不是埋藏物，你没有埋藏。所以又不符合侵占罪的客观表现形式。我认为也不是侵占罪。我倾向于认为是不当得利，民法上的不当得利，至少在现在的刑法中还没有上升为一个罪，还没有上升为一个罪名。

　　周世锋：不当得利是没有合法依据，当他人的利益据为己有，使他人受到损失的行为叫不当得利。不当得利有善意的不当得利，我合法的拥有，我不知道我不当得利，最后消耗完了，这叫善意的不当得利，还有恶意的不当得利，我明明知道我的占有是非法的，但是我还占有，从刑法来说又没有明确规定是犯罪，这种情况是恶意的不当得利，不当得利在受害人追求返还的时候，可以要求得到全额的赔偿甚至一定程度上可以得到损失方面的补偿，善意就不存在这个问题。本案中的行为人更多的行为特征是恶意的不当得利。

　　主持人：也就是说他只要把这个钱还回去，就不应该再判他的刑。

　　周世锋：不，还是民事行为，只是不构成犯罪，因为他不符合盗窃罪，也不符合其他罪的法定构成要件。

　　主持人：当今ATM机有很多的作案方法，有很多犯罪分子ATM机动一些手脚，像这个有没有相关的法律去约束他们？

　　周世锋：这个是有，但是现在我们需要客观地证实一个现实，就是今天讨论的行为人，没有在ATM机上做任何手脚，更没有在自己的借记卡上做任何手脚，没有秘密的行为。

　　主持人：既然说他不正当，这个怎么界定呢？

　　周世锋：没有法律的依据和合同的约定，而得到某种利益，就是不正当，但是和得到不正当利益和犯罪所得是两个概念。

　　李庆军：我跟周律师的观点在这个问题上有相同的也有不同的。基于对方辩护人认为构成了侵占罪，我认为不构成侵占罪，刚才周律师解释的特别准确，因为他不是银行的遗忘物，在自己ATM机的存款怎么是遗忘物，所以标的本身就是错误的。针对网友的各种各样的意见，其中有一个代表性的，他认为是民法上的不当得利，而不构成犯罪，我个人的理解，凡是盗窃罪首先都应当是不当得利，因为不当得利一个构成要件，不当得利是没有合法的依据，取得他人的财物，造成他人的损失，盗窃罪恰恰也是没有合法的依据，给人造成的损失，并且拒不返还。构成了民法上的不当得利，不一定就不构成犯罪。关于不当得利是恶意的不当得利，我也不质疑，肯定是恶意的。

　　李庆军：现在讲一个是罪还是非罪的问题，又回到刚才我们探讨的问题，我认为构成了犯罪，构成了盗窃罪，跟周律师观点不同是秘密窃取的还是不是秘密窃取的，缺没缺少客观的构成要件。在第一次是银行的ATM机故障所引起的，我本身不是故意的。这个不构成犯罪，也谈不到客观方面的表现。在第二次性质就不同了，而且我注意到被告人连续取款达171次，你获取的是银行的存款，银行的存款是通过ATM机获得的，这么一个行为难道不是秘密的吗？是公开到银行去获取的吗，并不是。所以这个行为本身我们可以看出是通过ATM机来窃取的，所以我认为是一种新型的特殊的盗窃行为。

　　周世锋：我的看法并不是说有了不当得利，并且不当得利的数额很大，情节很严重，就构成犯罪，因为犯罪是法定的概念，必须完全符合刑法分则所规定的每个罪具体的犯罪构成要件，缺一不可，并不是说非法得利或者不当得利数额很大，情节很严重，就一定构成犯罪，这还是两个概念。现在我们需要明确区分一个行为，如果说这个行为人在大街上见到了那些人，把自己的钱包，装有大量钱的钱包放那里，而自己客观地大摇大摆地拿走了，这是盗窃行为。现在我们不要忽视这样很重要的情节，因为行为人一切行为都是法定的，他的银行卡是法定的，取钱的地方是法定的，输入的密码是法定的，这是最根本的，这是法定性、特定性、唯一性，不能用其他密码，不能用其他卡取。我个人认为还是有本质上的差别。这是法定的，他的行为都是在法定之中，可能有专家或网友提出多取钱不是法定的，我反过来说，法律也没有规定说我有义务掌控必须不能超过多少钱，自动取款机按照现在的规定是两万元，早应该控制了，你自己没有控制是你的责任。

　　主持人：就像您的说法，有一个北京的网友特别赞同您的说法。说有相关法律规定ATM取款机上取多少就扣多少吗，如果没有，凭什么说别人犯罪，取款人完全理解这是银行做的促销广告，鼓励大家使用ATM取款机。

　　周世锋：可以理解，每个人对法律概念的理解悬殊比较大。