律师解读取款被判无期 是否“秘密窃取”有争议

　　主持人：今天上午我做连线的时候，得知当事人已经上诉了，你们觉得维持原判的可能有多少或者改变判决结果可能有多少？

　　周世锋：如果站在尊重事实，尊重法律，不看上下级利益层面关系来说这是无罪的，既然无罪，要么翻案重审，要么直接改判无罪。至少在中国人为的因素要多，我对最后的判决结果不能说会怎么样，我只是说按照法律规定，尊重事实和法律，不看人为因素，不看上下级利益保护，至少我站在学术层面上，站在对刑法理论理解层面上，应该是无罪的。

　　李庆军：在谈这个问题的前提跟周律师是一样的，因为这个案件没有最终定案，作为新闻媒介和律师不能妄家评论的，仅仅做一个探讨。这是谈这个问题的前提。我国刑法制定比较早，当时在制定盗窃罪这一个罪名的时候，当时的立法者应当是倾听了金融机构的声音占了上风，为什么把金融机构的财产拿出来单独做一个保护，而且凡是侵害了金融机构的财产，就重罪处罚，结合2007年10月1号刚刚颁布实施的物权法，明确规定了平等主体之间的物权受平等保护的。上升到刑法理论，他保护的地位是不平等，是不对等的，根据刑法就可以非常清楚地得出，普通的公私财产受到普通的保护，可能判处十年以上或者有期徒刑。

　　李庆军：而金融机构的财产受到特殊保护，数额特别巨大的，如果是侵害了金融机构的财产就变成无期徒刑或者死刑，这个量刑就可以得出我国刑法在不同特定主体的保护力度是不一样的，显然是不符合我们国家现在依法治国，包括立法法相应的规定，因为新法出台，旧法要做相应的更正，是平等主体，不应该受到特别的保护，由于我们国家计划经济体制是国有的公司，国有的财产，受到了先位的保护，以前大的、宏观的思想影响，这个刑法在那个时候出台的，所以就做出了这样的规定，现在来看，对普通公众的财产是不平等的。这个立法体系没有调整过来。从这个角度来分析的话，应当是在主体上要考虑一下。体现最终的司法公正。

　　主持人：ATM取款机是每个人经常使用的工具，我们在正常使用的时候，有可能会出现什么样的问题，我们应该注意哪些问题？这也是网友比较关注的。

　　周世锋：对我们普通公民来说，从法律层面来说，从情理层面来说，我们要注意得要多了，有些设施被换了密码或者安有非法探测器或者摄像机，不能被这种设施看到你输入的密码、帐号这些东西。这是从自我保护方面来说。作为普通的公民个人，注意自己取款时有没有反常的人在盯你。在取款机里自己的合法权益受到了侵犯，银行作为经营者就应当负全部的责任，他有义务保障交易的正常进行，有义务保护你的人身和财产权利。既然自动取款机是银行的特殊经营机构，既然是你的特殊经营机构就是你的经营范围，在你经营范围里有义务保障我的人身财产安全，既然是经营机构，计算机行使的是人的职能，你多给我钱，我就不付刑事责任。

　　李庆军：一般在回答这个问题的时候，我们在正常使用ATM机应当注意什么，应当是指对我们用户的提示，用户你要注意什么，用户注意什么。

　　主持人：我通过周律师的话，我能理解到，如果在正常使用ATM机出现问题的时候应该找银行。

　　周世锋：我也认可他是金融机构，在你这里发生的交易不正常或者被盗，金融机构就应当负法律责任。

　　主持人：可是您刚刚提到，在本案中，银行没有责任。

　　周世锋：我不是说一点责任都没有，是要看计算机故障是不是正常的业务水平和逻辑思维能控制到的。刚才举美国哥伦比亚航天飞机失事，没有听说谁受到追究，因为它超出正常的人类技术掌控范围，银行的ATM机也是这样的，如果是常见性的错误，出现这种错误，银行是负责任的。

　　李庆军：我们在提醒广大储户使用ATM机的时候，可能要说我们用户都应当注意些什么，防止信用卡伪造、盗用等等问题，但是本案恰恰是银行受到了损失，不是储户在用信用卡的过程中，受到了损失。我们用户在合法的范围内，正常地使用ATM机过程中，发现了ATM出现了故障，首先要有一个明确的判断，这是ATM出现了故障，我可能多拿钱了，一要善意，二要及时告知。如果是自己的卡里的钱遭受到的损失，像周律师说的属于银行的责任，我可以追银行，没有问题。如果说由于银行自己机械故障的原因，导致了储户多拿了金融机构的钱，我还是奉劝广大用户，不义之财不能取。

　　周世锋：不义之财就是不当得利，我的意思不是所有的不当得利都构成犯罪，观点是一致的。

　　主持人：周律师的意思是“不是所有的不当得利都构成犯罪”，李律师的意思是“不当得利了，不一定没构成犯罪”。

　　李庆军：补充一点，银行的过错，不能抵消或者不能免除被告人应当承担的罪责，这也是网友热议的焦点。

　　主持人：你认为银行是有责任的。

　　李庆军：是，但是不影响量刑，就是银行和许霆都有责任。

　　主持人：接下来可以设想一下，如果说我遇到这种情况，我应该怎样做，我的各种做法有几种结果，有多少种可能性。

　　周世锋：你遇到这种情况，你该怎么做，不是社会公众要求你这么做，而是你的相对一方银行应该怎么做，你是应该起诉。

　　主持人：比如第一笔钱取了一千，我发现少给记了999，可是我当时不知道，就走了。或者我告诉银行出错了，我获得奖励，这又是可能。

　　周世锋：也有这种可能，取款不看余额，这是从主观上既不是故意，也不是过失，既不是违法，也不是犯罪。全社会应该树立一种道德风范的问题，也不是义务，他没有相关方面规定你在办银行借记卡的时候，双方的合同没有说计算机出了故障，多给了，要告诉我。既然是双方的合同没有这样的约定义务，法律也没有这样的义务，可以不告知，完全是道德层面的问题。

　　李庆军：刚才主持人提到的，我在第一次取款的时候，银行机器已经出现故障了，我终止交易了，我多拿999元钱，这多拿的999元钱我拒不返还构不构成罪，我认为不构成罪。当然返还了，可能还有褒扬。如果说第二次，他发现了第一次可以通过这种方式获利，第二次又在积极地按照既定的方式还在这么做，就构成了犯罪。

　　主持人：第一次不犯罪，第171次就犯罪了。

　　李庆军：第二次就开始犯罪了。

　　周世锋：就是你知道了，你已经在恶意占有了，但是我现在还是强调刚才说的秘密，窃取。 他明明知道自己借记卡扣除少、得到的多，还仍然这样做、大量地做、长时间去做，这种行为方式并没有说明他的秘密性和窃取性，仅仅是证明他主观上的恶意程度，就是以非法占有他人财物为目的。没有足够的证据证明他采取的是秘密行为。现在还是强调他是法定的，银行卡、密码、输入方式都是法定的，我取钱的地点也是法定的。

　　主持人：感谢两位律师的详细解读，希望你们身体健康，工作顺利。本次访谈是由搜狐新闻中心和法律顾问网共同推出，我们也将和网友一起继续关注这个案子，今天的访谈到此结束。各位网友再见。

　　李庆军：我们也会继续关注。

　　周世锋：谢谢搜狐新闻中心、法律顾问网对热点问题的关注，感谢各位搜狐网友对我们的关注。