红头文件也应当被告

　　“17年的行政诉讼实践证明，现行的行政诉讼范围客观上限制了法院的受案范围，也限制了原告的诉权。”

　　正在召开的第五次行政审判工作会议上，特邀参会的行政法专家、中国政法大学副校长马怀德教授不无忧虑地说。

17年前，《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月正式实施，标志着我国的“民告官”行政诉讼制度正式建立。

　　马怀德认为，现行行政诉讼受案过窄，对保障公民、法人和其他组织合法权益、监督行政机关依法行政、有效处理行政争议均很不利，也难以发挥行政诉讼制度在构建和谐社会中的重要作用。他呼吁：“应当在行政诉讼法现有规定基础之上，改革行政诉讼制度，逐步扩大行政诉讼范围，更好地规范行政行为，保护行政相对人的合法权益。”

　　而最为迫切的，是将“红头文件”纳入行政诉讼范围。一些被滥发的“红头文件”公私不分，给群众带来困扰，扰乱了当地正常生活，屡屡被媒体曝光：有的县政府迁址后，为了有利新县城招商引资，专门出台政府文件，要求党政机关和事业单位的正式职工统一在新县城购买经济适用房；有的地方政府下发“红头文件”，指定下属单位喝某一牌子的酒；有的地方规定出租车必须到其指定的部门维修；还有的地方规定下属手机必须用某种彩铃……

　　马怀德认为，首先要将这些规章以下的抽象行政行为纳入行政诉讼范围，避免各类“红头文件”对公民法人和其他组织造成的普遍性损害。

　　事实上，行政诉讼的范围不是一成不变的。浙江大学副校长胡建淼教授说，《行政诉讼法》实施前，行政诉讼范围完全依赖个别法作“个别性”规定。当时只有两项行为正式被纳入行政诉讼的范围；其一，部分经济行政案件（主要在税务）；其二，治安处罚行政案件。

　　而《行政诉讼法》，则是中国行政诉讼制度建设中的一个飞跃。胡建淼说，把诉讼范围从“个别性规定”改为“概括式规定”：将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，前者可诉，后者不可诉；将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，前者可诉，后者不可诉；将行政行为分为非终局和终局行政行为，前者可诉，后者不可诉；将行政行为分为涉及人身权、财产权的行政行为与涉及其他权的行政行为，前者可诉，后者只有在有法律、法规特别规定时才可诉等等。

　　走过17年，我国行政审判从无到有、从小到大。目前受案范围几乎涉及所有行政管理领域，案件种类达到50多种。2000年至2006年，共受理一审行政案件639736件，平均每年比前十年年均受案数上升16.78％。

　　随着全面推进依法行政，建设法治政府进程的加快，进一步规范行政行为，约束行政权力，防止行政越位、缺位和错位已成为当务之急。马怀德认为，应尽快修改行政诉讼法，扩大行政诉讼受案范围，切实保护行政相对人合法权益。“完善行政诉讼范围的原则是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。”

　　除了应当将“红头文件”纳入行政诉讼范围外，马怀德还建议：

　　对内部行政行为提供司法救济。现行行政诉讼法将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外。实践证明这是欠妥当的，也与世界很多国家的做法不一致，理应纳入司法审查的范围；

　　对其他公权力主体行为予以监督与救济。所有行使公权力的主体，无论是国家行政机关，还是事业单位、社会团体、自治组织，只要行使公权力，都应当接受法院的司法审查。诸如居民委员会、村民委员会、律师协会、注册会计师协会、足球协会等组织对其成员做出的各种法律行为，除非属于平等民事法律关系调整的范围，一律都应纳入行政诉讼范围。

　　扩大行政诉讼法所保护的权利范围。我国行政诉讼保护的权益范围仅限于相对人的人身权与财产权。而行政机关及其工作人员侵犯了公民的教育权、劳动权、休息权等其他权利时，公民是否可以提起诉讼，则取决于法律和法规的特别规定。这种权利保护范围显然与我国法治的发展方向不一致。人权保障条款入宪后，须更加注意人权的司法保障，应将宪法和法律赋予公民法人的所有权利纳入行政诉讼的保护范围。