物权法视界下的拆迁热点:拆迁管理条例急需修订(图)

什么是公共利益？

　　对于征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，《物权法》第42条规定，必须是“为了公共利益的需要”。因为实在难以界定，《物权法》没有明确规定什么是“公共利益”。在讨论中，有学者提出，在法学上，这里的“公共利益”称之为不确定概念。其界定应该由法官决定。法官需要在个案上通过创造性的裁判来赋予公共利益基本的判断标准，即把公共利益具体化。

　　有学者强调对“公共利益”必须作严格的限定解释。因为公共利益被滥用的次数太多了，开发商喜欢这块地，就找规划部门改规划，让规划部门下一个拆迁通知，这个地就是他的了。公共利益的界定理论上不难下定义，但是应该引入程序正义的理念。既然是个人所有的房子，具有合法的国有土地使用权和房屋所有权，所以要认定公共利益，不能不尊重所有人的话语权。而这方面的现行法律制度是有缺憾的。

　　有学者从宪法与行政法的视角提出，公共利益的界定是没有办法加以列举的。以前在讨论起草中华人民共和国征收征用法时，也列举了很多的条款，比如说修学校、高速公路之类的，但是具体类别很难做出明确的界定。最后讨论确定应该要引入一个程序性条款，让被拆迁主体投票。如果赞成票超过一定的比例就是公共利益。公共利益当中到底能否包含商业目的，对此也有一些不同的理解。世界各国的发展都不再仅仅把铁路、公园、学校看作是纯粹的公共利益，还有一些其他的商业目标，包括可能是地方政府为了本地发展所做的规划建设(包括拆迁)都可以被看作是公共利益。

　　有学者从诉讼法的视角提出，民事诉讼法当中也有所谓的公益诉讼，实际上就是涉及到公共利益的诉讼。这个公共利益怎么判断，我们从诉讼法的角度通常考虑这么几个因素：首先这个纠纷当中涉及到的应该是多数人的利益而不是一个人的利益，而一个人的利益有时候也可能会是公共利益，但是多数人的利益通常是公共利益。但通常也并非必然，也可能是私人利益的简单相加。但是多数人的利益符合一定条件就很容易转化成公共利益，而且这个利益一定是长久性、稳定性的利益，且并不是一个隐性的利益。第三个标准，公共利益应该是连接性的利益，共损共荣，而且起到铺垫的作用。第四个更直观的标准，其往往是倾向于非经济利益，比如说城市的发展、城市的规划，城市的规划一般来说是一个非经济的利益。

　　有学者强调认为，商业利益是否就一定不是公共利益？商业利益和公共利益二者是否是对立的？在谈论公共利益的界定标准的时候，大家反复提到两个案子，一个是辉瑞案件，还有一个是帝国大厦拆迁案。美国纽约建帝国大厦的时候也遭遇到钉子户。但最后法官说，这个地方如果拆掉，将来建起帝国大厦以后，对纽约的发展是有利的，因此是公共利益。辉瑞案件也好，帝国大厦也好，法官都没有因为其是私人开发，而否认是公共利益。Windows给比尔盖茨带来了无穷的财富，但是也使世界进入了网络时代，我们每个人都是受益者，我们不能陷入单纯的思维来认定公共利益。

　　有律师从法律实务的视角提出，作为拆迁政策，有根据商业利益开发和公共利益开发的两种类型。二者如何区别呢？土地管理法和房地产管理法有相关规定，一些建设项目可以以划拨的方式获得土地。对此可以理解为，以划拨方式获得土地的建设项目应该更靠近公共利益，有国家机关的用地，军事单位的用地，城市基础设施用地，学校、养老院等公益事业的用地，国家重点扶持的交通、水利等公用设施建设用地等。这些都应该是公共利益的领域。但是这些设施的开发行为有的是政府主导的，有的可能就是开发商代替政府做的。比如政府没有钱，可能要引入一些开发商进来，开发商赚取几年的运行费。所以区分公共利益和商业行为，只要符合用途，就应该是公共利益，不是这个用途的，就应该属于商业行为。

　　有学者认为，抽象地界定公共利益是不可能的，但在个案中却是可能的。公共利益的界定本身是对个人自由的限制问题。因此这里有一个利弊衡量，平衡取舍的问题，也就是说，所得与所失哪一个更值得保护，这是一个判断的问题。如果是从城市的发展，市容的美化角度为理由，否定私人财产权，利弊的取舍是失衡的。

　　如何界定公共利益

　　有学者认为，应该由法院去判断什么是公共利益。但有学者认为，虽然应该是将公共利益的决策程序更多的交给法院。但是在现在的中国，尤其是在城市房屋拆迁管理条例继续有效的情况下，法官是走不到这一步的。现行的拆迁管理条例设定了行政的程序，做出一个行政裁决，这种裁决生效是具体行为行政，有两条路可以选，一个是房地产管理部门自己去强制执行，另外就是向人民法院申请强制执行，就是非诉强制执行，法官进行的仅仅是行政要件的审查而不是合法性的审判，因为不是行政诉讼案件而只是非诉强制执行的问题，最多法官拒绝执行，但是之后房地产管理部门还是有执行的权力存在。

　　有学者认为，公共利益确实很难判断。从程序机制来讲就是实体解决不了问题靠程序来解决，怎么解决？就是大家讨论形成合议，多数人的就是真理，少数人的意见只能被界定为和正确答案相反的意见和观点，少数人的利益只能在多数人的意见得到尊重的基础上才能受到兼顾。国外有学者就提出首先要尊重多数人的利益，同时兼顾少数人的利益。归根到底这个要由法院来判断。法院来判断可能会考虑前面讲的几个因素。叶林教授提出的问题实际上涉及到的并非公共利益的判断问题，而是一个多数人的决策机制，就是民事权利的限制性的处分。民事权利有的时候像破产一样，破产里有一个强制性的破产程序，多数人都通过了，少数人不妥协，要少数服从多数。这个机制引进到民事权利的行使范畴里，这也是现代社会的新型的产物，在近代社会以个人为本位的历史时代，这个问题很难出现。

　　政府在房屋征用拆迁中扮演怎样的角色

　　在现实的拆迁中政府到底承担什么角色？有学者提出，在拆迁条例中政府有这样几个角色，第一是发放拆迁许可证。其次是政府颁发给拆迁人的许可证，允许它拆迁了。之后政府就退回去了，让拆迁人和被拆迁户去谈，去签补偿和拆迁协议，签成协议就走民事诉讼程序，签不成协议必须要经过政府的行政裁决，之后就是具体行政行为了。其只能通过行政复议和行政程序进行。从目前调研的案件看，几乎申请裁决的绝大部分都是拆迁人，被拆迁人提出裁决的很少，或者通过这种裁决拿到利益的很少，几乎没有。第三个角色——执行裁决。政府做出的拆迁的裁决生效之后，立刻就可以执行。这是政府在拆迁中的三个角色。这意味着，当事人如果不听话，政府都可以出面来解决。

　　有学者提出，政府官员应该要记住三句话，多听、少说、多服务。政府应该是服务型的政府，对于开发商和业主要一碗水端平。但是现在的印象好象不是这样。公众的感觉好像是政府往往和开发商是合伙人，或者一致行动人，或者利害关系人，但是也很少拿到证据，但是法律上的证据是有的，政府出让土地赚钱了。如果做不到一碗水端平，只能会加剧当前的信誉株连的现象，进一步贬损政府的信用度。是否能适度地向处于弱势地位的被拆迁人予以适度的倾斜，包括多推出一些行政调解的措施，不仅是拆迁，包括当前工商局、质监局在处理消费者侵权案件中，也可以加强行政调解。对付奸商最有力的手段就是政府公权力，民众更多是老弱妇孺。无论是规划也好，做出拆迁行政裁决也罢，都应当体现慎重二字的基本精神。如果行政许可太滥了，就不值钱了。

　　有律师提出，行政机关在拆迁活动中的角色如何界定至关重要。现在大多数的拆迁行为，不管是政府作为主体在开发建设、修路、架桥，还是开发商进行的城市建设，总体来讲都是以政府为主导的。我们认为政府应该介入晚一些，应该强化服务职能、调节职能，不能动辄启动行政强制程序来进行强制拆迁。

　　《城市房屋拆迁管理条例》急需修订

　　有学者认为，从这个案件应当引起深思，提出质疑和审查《城市房屋拆迁管理条例》的合法性问题。根据我国的宪法修正案，公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这里的法律指的是狭义的法律，立法法的第8条规定对非国有财产的征收要用法律来设定，由此看来，城市房屋拆迁管理条例是一个违反立法法的无效条例。另外，所有的拆迁只要拿到拆迁许可之后，后面的程序会按照《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序去进行。而要申请领取房屋拆迁许可证，申请人应该向房屋所在地的市县人民政府提交下列资料，其中最重要的是国有土地使用权批准文件。而在这个时候原有房屋并没有被拆迁，房屋的所有者还拥有房屋的所有权和一定年限土地使用权。为什么在这个特定的点上在一个物上会出现两种权利？按照《物权法》的一物一权，这个规定是站不住。

　　有学者进一步认为，我们关注这一事件不仅是拆迁本身的问题，要进一步拓展到呼吁建立四个程序，第一要建立公共利益的认定程序，第二是规划程序，按照规划法由规划委纳入规划，地是干什么的？是商业还是体育及文化设施。第三是国有土地使用权的回购程序。把使用权从第一个人那里买回来，也避免了一女两嫁的现象，还没有和丈夫离婚呢，又把闺女嫁给别人了，这怎么行？政府作为最诚实的“人”，不要搞一女两嫁。第四才是拆迁程序。每个环节都对应着相应的司法救济和民事诉讼、刑事诉讼的救济。有律师认为，《物权法》颁布之后，希望对《城市房屋拆迁管理条例》进行修订。对于任何人来讲，自己家的房子被拆除或者被拆迁都是一个重大的事件。希望现行《城市房屋拆迁管理条例》修订以后，对私人财产保护的有效性大幅度提高。(袁祥吴春岐）（来源：光明日报）