立法回避何如立法博弈

　　侯淑雯

　　最近，一则关于“重庆市在全国率先试行"政府立法回避制度"”的报道引起了社会各界的关注。媒体赞誉之声甚多，偶有理论界的质疑。作为立法理论学者，在有所肯定的同时，不得不发表一点儿相左的看法。

　　据介绍，所谓“政府立法回避”，是指在法规、规章的起草、评审、审查三个主要环节中，与立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与规范的制定，亦不得主导立法进程。特别是在三种类型的立法中，主管行政部门尤其要回避。就规定的内容来看，虽然有“利害关系的单位和个人”的一般表述，但从具体要求及现实状况看，显然是针对政府行政机关的限制规定。因此，“政府立法回避”的概括可谓指出了该试行制度的关键。

　　这个规定有值得赞赏的地方：一是它对近年来引起社会普遍不满的政府立法部门利益化问题做出了正面反应，是地方政府在对自己的制度缺陷开刀，体现了地方政府法制部门变革制度的决心；二是认识到了问题形成的症结在于政府部门的过度参与，实际上是左右了立法。但同时也有令人忧虑的地方：该规定的提法欠科学，具体内容也值得商榷。这样出台规定，有可能将聋子医成哑巴，原有的病灶虽有可能去除，却极易埋下其它的隐患。

　　实践证明，行政管理事务的专门性和复杂性决定了民意代表很难胜任这部分立法。与其让他们去制定自己所不熟悉的、但又数量众多的、同时还冒着可能难以适用风险的行政法规，还不如授权给行政机关，由其自己去制定，议会则掌握是否允许其通过的决定权，或由宪法审查机关对其实施合宪性审查。由是才产生了“授权立法”或曰“委托立法”形式。这既不违背民主立法原则，又兼顾了行政立法的专门性，行政法规部门利益化的现象则鲜有发生。可见，避免立法中的部门利益倾向，重在民主程序的设置。如不考虑民主程序建设，只是排斥政府部门的立法参与，恐怕在失去专门性的同时，还会出现新的利益倾向。

　　从本质上讲，现代立法是社会主体间通过协商所共同达成的协议。它不仅要求所有受这个协议约束的当事人参加，而且要求必须在他们共同同意下达成，即实现民法学上所说的合意。没有利益相关人的一致同意，协议不能成立。在立法活动中，特别是在政府立法中，政府各部门无疑是利益相关者。但行政相对人、社会各守法主体同样也是利益相关者，都是行政法规要规范的利害关系人。如果说政府行政机关是直接利害关系人需要回避，那么，行政相对人呢？社会守法者呢？是不是也都需要回避？谁又是纯粹的第三方非利害关系人呢？学者也有自己的社会身份。

　　因此，就民主立法的本质来讲，利益关系者不但不能回避，而且还要各方最大限度地参与。只有在广泛的参与中，让社会各方积极发表意见和建议，从各自的立场出发对利益冲突方的意见展开质疑和辩论，将道理摆在桌面上，公正才能显现，私欲才无处遁形。因为只有利益者本人才能从最充分的角度发表主张，最有力地抑制对方利益的膨胀。因此，立法无须回避，越是利益相关者越是需要参与，在参与中表达自己的主张，争取自己的利益。而正是通过参与者相互间的充分较量和反复博弈，立法者才能全面掌握信息，充分权衡利弊，从而制定出相对完善与公正的法规。所以，目前我国部门立法和地方政府立法的问题，不在于政府部门的能否参与，而在于是否只有他们的参与而排斥其他社会主体的参与；在于部门立法和地方政府立法是否完全是政府一方的发号施令，完全主导和左右着规章、甚至行政法规的制定，这才是最大的问题。

　　近些年国家政府部门和地方立法纷纷设立的听证会制度、由第三方起草法案或充分吸收专家参与立法起草等制度都是为实现行政规范的公正制定而做的努力。只是在程序规则的设定上还不完善，在实施上还没有完全落实。如果能进一步完善听证会规则，政府各部门和各地方政府都严格遵循国务院所颁布的《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》进行立法，政府立法部门利益化的问题就应该能够得到解决。

　　总之，科学合理的行政立法不是回避而是博弈。在行政规范的制定上，政府和公众哪一方都不能缺位。在保证各方主体广泛参加的前提下，让各利益主体从各自的立场出发提出要求，展开充分的辩论，通过面对面的说理、甚至讨价还价、相互交锋、或适当妥协，最后达成一个大体上都能够接受的规范，这才是现代立法的根本所在。