法学家的招式与内功

　　改革开放的30年，也是“新时期法学”发展变迁的30年。如果没有法学家，我们实在难以想象法律可以成为一种职业性的活动，不可想象法律可以成为社会管理的有效方式。在这个意义上，法学家的品质和学问决定着一个国家的法治水平。

　　“法学家”一词，最早出现在古代罗马法的文献。在共和国时期，法学家们解答民众的法律问题，起草法律文件，代表当事人进行诉讼。到帝国前期，法学家们广招门徒、著书立说和传授研习法律。比如，婴儿的出生从什么时候算起？普鲁库路斯学派说以婴儿“啼哭”为准，萨比努斯学派以“呼吸”为准。到帝国后期，法学家的活动与权力取得了联系，当特奥多西乌斯二世和瓦伦体尼亚努斯三世颁布《学说引用法》的时候，帕比尼安等五大法学家的法律解答具有了法律效力。法学家在古罗马社会中如此之高的地位，是其他任何地区和任何时期都难以企及的。梅因说，古罗马的精英集中在两个领域，一是将军，二是法学家。帝国时代，有才干的人通过法律职业“可以达到财富、名誉、官职、君主的会议室———甚至可以达到王位本身”。

　　罗马法学家所承担的法律任务预示着后代法学家们参与法律活动的三种招式：

　　其一，法学家与王权合作，法律或法典成为王权的一种象征。如同拿破仑所言，“我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记，而且永垂不朽的，却是我的民法典”。通过权力之下的法律运作，西方社会逐渐发展成了法治的社会。

　　其二，法学家担任法官，通过独立的和公共的司法权威改变人们的生活方式。并不是所有法学家都喜欢巴结权力，有远大抱负的法学家完全可以通过“合法暴力”的司法权实现自己的政治与学术理想。这一点，美国的法学家略胜一筹。当然，这种方式是有先决条件的，那就是司法具有足以与立法权和行政权相抗衡的独立权力，法学家与法官存在着天生的心灵沟通，以及法官与法学家职务和角色互换的现实可能性。

　　其三，法学家和政治社会与社会生活保持着一定的距离，他们相信法学家是一个特殊的阶层，主张法律是掌握于法学家之手的独立的知识分支，把法律当作一种自由而庄重的使命召唤。纽卡斯尔首相向布莱克斯通暗示，如果发生政治骚动时布莱克斯通能够尽力“代表他们”的话，他就可以就任当时牛津大学民法钦定讲座教授。布莱克斯通以不愿意卷入政治为由婉言谢绝。正是由于他的责任感、矜持寡言和强烈的尊严感，才造就了他不朽的《英国法释义》。

　　以此标准比对中国的法学家，我们发现，我们的法学家同样在参与立法，同样在当法官，同样在法学院里研究和讲授法律。但是，我们的法学家却并没有确立起我们的法治秩序。韦伯说，现代法律体系的形成，存在两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。这后一个标准就涉及到了法学家，韦伯说，中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、形式和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。没有哲学，没有神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上。因此，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。

　　我们的法律传统并没有随着时间的推移而发生变化，中国今天的法学家不缺少参与法律活动的招式，而是缺少法学的内功，也就是说，缺少第三类西方法学家所具备的那些内在品质。唯有这样的内在品质，才能够生产出法律的知识，才能够把法律的智慧渗透到法律的活动中去。缺少了这个内功，参与法律的招式都是枉然。参与立法的法学家把西方法律掐头去尾，他的工作就完成了；当法学家成为法官之后，他就成了政客而忘了自己是法学家；而权力的追逐、财富的增长、社会地位的显赫，构成了法学院教授们的至高理想，这是这个时代的悲哀。

　　（作者系北京大学法学院教授）