图为陈观娥

图为法院所作谈话笔录。

　　49岁的陈观娥原籍浙江省丽水市青田县。由于常年在外经商，父母也于1999年相继去世，她多年没有回过青田。

　　2008年5月，她回了一趟青田。“这么多年，生意忙，回不去，可心里也想啊!毕竟从小在那里长大，外出经商前一直在那里生活。”而且，她在青田那边还有房产，“1993年买的，170多平米。”

　　然而，回到青田的她，却进不去“家”门了:“房子已经被法院拍卖给别人。屋里的红木家具、鸡血石，也都不见了。

　　A 借款官司让她“丢”了房子

　　让陈观娥“丢”了房子的，是一起借款官司。原告是程某，陈观娥是被告，起诉时间是1998年3月。

　　青田县人民法院作出的“［1981］青鹤民初字第50号”判决，认定如下事实:“1995年4月20日被告因做生意缺少周转资金，故向原告借取人民币4万元，美金2000美元，并由被告出具借条一张，借条载明，约定还款期限为1996年农历7月30日，并将自己所有的坐落于鹤城镇城角巷2号6楼一层一套房屋作抵押。”

　　据此，法院判决陈观娥偿还人民币本金4万元、美金2000美元及利息。

　　但据陈观娥说，她根本不认识程某。

　　判决书中有“被告陈观娥经本院公告传唤未到庭”的表述。陈观娥说，在之后再审程序中，她曾问过法官:“你们出公告了吗?”得到的回答是:“出示你也不知道。”

　　对遭遇诉讼一无所知，陈观娥自然无法上诉，也无法主动履行判决。青田县法院对抵押的房产进行了拍卖。

　　“我后来打听的情况是，价值300多万元的房子，只卖了60万元。”陈观娥说。

　　B　第一次抗诉:程序、证据均有问题

　　从此，陈观娥开始为了要回房产而奔走。

　　2008年8月，浙江省丽水市检察院对本案提起抗诉(［2008］丽检民行抗字第14号)。抗诉的理由是“基本事实缺乏证据证明，并违反法定程序”。

　　“违反法定程序”，主要指两点。一是指未依法向当事人送达判决书。“法院未向陈观娥直接送达判决书，邮寄送达既没有附送达回证，也没有挂号信回执，导致无法判别是否向当事人送达判决书，应视为没有送达。”第二点是，原告程某的诉讼代理人是青田县法院离休法官，违反了《法官法》规定。

　　抗诉书用更大篇幅，论证本案“缺乏证据证明”。

　　青田县法院认定的证据包括:借条一张;证人证言三份，作证的分别是陈观娥的母亲王夏兰，陈玉花(化名)、陈玉兰(化名);青田县法院对陈观娥的父亲陈定浩所作的谈话笔录一份。

　　对于母亲王夏兰出具证明自己向程某借款的证言，陈观娥认为“肯定是假的”:“我母亲不认字，更不会写字，这份证言连是谁代写的都没交代，怎么能作证据?如果母亲健在，作个鉴定，看上面手印是不是母亲的，就清楚了。可母亲已经不在了，成了死无对证。”

　　尤其令她不能理解的是:“既然找到了我母亲，法院为什么不让她通知我出庭参加诉讼?”

　　丽水市检察院抗诉书，几乎对每一份证据，都提出质疑:

　　关于借条。从证据形式上，借条只有复印件，且原件已丢失无法核对。根据《民事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释，这一复印件不能成为认定借款存在的根据。

　　而从借条内容上看，出借人并非“程xx”，而是“郑xx”(“xx”两字相同———记者注)。整个案件，原告没有提交证据证明自己就是“郑xx”。同时，借条上注明的抵押房产地址也与陈观娥的实际房产地址不符。另外，借款人的名字被指印掩盖，只有姓氏“陈”清晰可辨，仅从字面上不能判定借款人是陈观娥。

　　关于证人证言。“三份证言，证据形式不合法，且未经调查核实，不能作为证据使用。”抗诉书从三方面对此进行论述:

　　首先，从证言内容上看，陈玉花的书面证词称“1995年4月20日下午，我带2万元人民币到陈观娥家中借给陈观娥，恰好程xx也有4万元人民币和2000美金借给陈观娥，当时约定三个月归还”，而程某在庭审中陈述却称“还款期限是1996年7月30日。写借条当时，就我、伍xx(原告表弟，再审程序中作为证人出现，文称‘伍某’———记者注)、陈观娥三人在场”，两者在归还期限、在场人员上都存在着明显的矛盾。另外，陈玉花证词的出证时间是1998年8月24日，而该案审结判决时间是1998年7月22日，审判人员不可能以审判时还不存在的证据作为判决的依据。

　　其次，从证言形式上，根据《民事诉讼法》第七十条规定，证人有义务出庭作证，确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。本案中原告仅提供了书面证词，没有申请三名证人出庭作证，法院也没有作出准许三证人提交书面证词的许可，因此三人书面证词不符合法律对于证人证言的证据要求，证据形式不合法。

　　再次，从书面证词的真实性上看，程某只提交了证人的三份证明，没有附上三名证人的相关身份证明材料，人民法院也没有去调查核实，仅凭“证明”甚至都无法判定三份证词是否出自证人三人之手，证言的真实性存在很大的疑问。

　　C 调查笔录成证据“纽带”，再审维持原审判决

　　2008年12月，根据丽水市检察院抗诉，青田县法院对本案再审。

　　陈观娥说，再审开庭时，她第一次见到程某。“我问她，你认识我吗?我什么时候借过你钱?她回答不出来，引得旁观者大笑。”

　　2008年11月，青田县法院作出判决(［2008］青民再字第四号)。关于程序性违法，判决认为“人民法院已依法启动再审程序重新审理此案，故抗诉中有关程序性事项不作为本案审理争议焦点”。

　　证据方面，和原审程序相比，再审有了两点变化:一是陈玉花、陈玉兰出庭陈述证言;二是提交了一份新证据，证人即是前文提到的伍某，原告的表弟。由于伍某现移居法国，这份证据经过驻外大使馆认证。这份证据证实借款事实存在，借条由伍某代写，借条上陈观娥签名由陈观娥的丈夫代笔，陈按的手印。庭审中，伍某通过网络视频陈述了证言。

　　法院认为，原审证据“确实存在不足”，“甚至本案再审时，出庭作证的证人所作的证言就出具借条的地点、在场人、是否当场交付借款有出入，也与原告的陈述有些不一致”，由于证据形式方面存在瑕疵，在证明内容方面也与原审原告的主张没有达到完全的一致性，不宜单独作为本案定案的直接依据。但是，这些证据“能相互联结在一起，对本案的基本事实形成了较为完善的证据链”。

　　判决特别指出，原审审判人员对陈观娥父亲陈定浩所作的调查笔录:“对本案证据和事实起到了关键的纽带和联结作用，弥补了相互之间的不足和瑕疵，使这些证据形成了一个相互印证的有机整体。”

　　这份证据如何起到“纽带和联结作用”，法院判决作了如下阐释:“谈话内容证实了申诉人陈观娥有向被申诉人借款的事实，还证实了申诉人母亲王夏兰出具证明的事实，弥补了王夏兰没有出庭作证的不足……这样证据二(指王夏兰证言———记者注)与证据三调查笔录相互印证，证实了证据一(指借条———记者注)的真实性。”

　　青田县法院据此维持了原审判决。陈观娥不服，上诉至丽水市中级法院。

　　陈观娥认为，原审证据的瑕疵，都没有得到解决。而伍某提交的新证据和之前证据，矛盾之处也太多:“他说签字是我丈夫代签的，而原告说是我亲笔签的;伍某说打欠条时我丈夫在场，其他证据都没证实这点。而伍是原告的表弟，却连原告的姓氏都写错了。”

　　二审法院审理认为，“这些证据形式上虽然存在着一些瑕疵，在证明内容上也未达到完全一致，但上述证据能相互印证，形成了完整的证据链。”和一审一样，二审也认为法院对陈定浩所作的调查笔录，在证据链条中起了重要作用:“原审审判人员对陈观娥父亲陈定浩所作的调查笔录，属办案取证，具有客观性、真实性。”

　　2009年4月，丽水中院二审维持了一审判决。

　　D 第二次抗诉:被调查人没签字，谈话笔录不能作证据

　　日前，浙江省检察院对本案提起抗诉(［2009］浙检民行抗字第78号)。抗诉书认为法院对证据采信不当，对举证责任分配不当。“目前证据，不足以认定陈观娥欠其诉争借款。”

　　对于王夏兰证言的瑕疵、各证据之间的矛盾，抗诉书作了阐释。对于法院认为起到“纽带和联结作用”的调查笔录，检察机关认为，这是一份无效证据。

　　对于这一证据的合法性和有效性，再审期间，陈观娥曾提出疑义。这份谈话笔录上，末尾有这样的记载:“经办人员向陈定浩宣读谈话笔录，陈定浩认为谈话记录正确，但拒绝签字。”陈观娥就此质疑:“如果这些都是我父亲说的，那他为什么不签字、不按手印呢?即使父亲真的接受了调查，他不签字、不按手印的态度也说明，他对上面写的这些不认可。”陈定浩也早在1999年就已去世，他是否接受调查、又为什么不签字，成了又一个“死无对证”。

　　关于这一证据是否有效，再审一审判决认为，“该笔录是法院工作人员为查明案件事实依职权向陈定浩所作，虽然被调查人拒绝签字，但程序合法，并不影响其证明力”。二审法院也认为“属办案取证，具有客观性、真实性”。

　　检察机关抗诉书则认为，“陈定浩的谈话笔录虽系法院依职权制作，但没有被调查人员的签字确认，且存在多处关键性内容的修改，合法性、真实性均存在异议，不应予以采信。”

　　检察机关认为，我国法律仅规定:法律文书送达、宣告过程中当事人拒绝签字的，承办人员说明情况并签字的，不影响法律效力，但对当事人拒绝签字的谈话笔录的法律效力问题，未作出规定。依法理分析，法官依职权行为对当事人进行调查取证，是一种公务行为，必须严格依照法律规定的程序、方式进行;该调查取证形成的谈话笔录系言词证据，显然须经当事人核对后签字确认，否则难以认定是否系当事人的真实意思表示。“本案中，法官对陈定浩的谈话笔录上并未有被调查人陈定浩的签字，且该谈话笔录中有多处内容被修改，如‘陈观娥是否向程某借款’一节由‘没有’改成‘有’、‘陈定浩是否知道王夏兰出具证明给程某’一节，由‘不知道’改成‘知道’等关键性内容，因此，这份谈话笔录记载的内容能否反映被调查人陈定浩的真实意思表示，尚无法得到确认，在此情况下，显然不能作为本案的定案依据。”

　　“如果这一笔录不具有证据效力，那么，我母亲的证言，只有复印件的借条，恐怕都难以得到采信，证据链条也就断了。”陈观娥说，检察机关的抗诉让她看到要回房子的希望。

　　对于本案，本报将继续关注。

　　被调查人没有签字的调查笔录，可否作为证据?对此，法律没有明确规定。请您结合本案，谈谈看法。