如何面对我国生育权的尴尬

　　赵晓红

　　2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了侵权责任法。这部法律的通过意味着中国向形成民法典又迈进了重要一步。这部包括12章节的法律，涉及了民事权益的诸多方面———生命权、健康权、隐私权、婚姻自主权、继承权等人身、财产权益。可见，侵权责任法填补了很多“权利空白”。但是，针对侵犯生育权，侵权责任法却没有提及，笔者认为，生育权问题是现阶段的社会问题之一，给予高度重视是必要的，为此，笔者在此试图予以分析。

　　我国生育权的尴尬局面

　　现阶段对生育权概念的界定不准确。生育即生与育，指生殖与抚育。生和育两者处于不同的阶段，实质上生育权指生殖权与抚育权，而在我国现阶段的理论与实践中，所指的生育权实际上是指生殖权，即生殖的权利与不生殖的权利，而没有涵盖抚育权。

　　生育权的各层级立法存在矛盾，例如宪法、婚姻法界定了生育权的权利主体为缔结婚姻关系的夫妻，而《妇女权益保障法》第41条规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。据此，女性的生育权在立法上的保护优于男性。另外，由于女性的生理特点，生殖主要通过女性来实现，生育或不生育的决定权取决于女性。例如，妻怀孕后，可以在丈夫的坚决反对下自行堕胎，而丈夫的生育权无法实现。可见，尽管男性也有生育权，但男性的生育权无法得以实现，无法通过行使权利而使妻子履行义务。

　　此外，现阶段侵犯生育权的立法疏空，导致在现实生活中对侵犯生育权难以认定，且没有对侵犯生育权予以救济的规定。

　　我国生育权的尴尬局面应对

　　面对生育权所处的尴尬境地，笔者认为可以通过如下方法予以应对：

　　首先，明确何谓生育权。我国法律对生育权没有明确界定，学界和实务中也存在诸多分歧，因此，应明确何谓生育权。一是主体范围应扩大。即将夫妻以外的其它主体，如单身男女等纳入生育权主体范畴；二是生育权中的抚育权在婚姻法中已有明确的规定，故应将生育权重新界定为生殖权；三是从生育权的性质上看，笔者赞同生育权应属于人格权。因为生育权是人身权，具有与人身不可分离的属性，无直接财产内容。此外，生育权不属于身份权。生育权属于身份权的观点，不仅剥夺了那些无配偶的人要求生育的正当权利，也一概否认了未成年人的生育权，而且这种观点也无法对由于生殖技术的发展而产生的人工生育的现象予以法理上的解释。例如，人工授精，试管婴儿等人工生育方式的出现，使生育已经脱离了家庭和婚姻的束缚。因此，生育权的性质应属于人格权。

　　其次，完善生育权立法。生育法律制度是亲属法律制度必不可少的组成部分。早在修改婚姻法时就有不少学者呼吁建立我国的生育法律制度，而民众也逐渐认识到，生育权法律规范的不健全使得自身的权利很难受到保障。但由于后来计划生育纳入了立法规划，以后的婚姻法修改稿就都取消了“生育”一章，这使得在国际上被称之为“家庭计划”的内容在我国的婚姻家庭法中却不见了踪影。笔者认为，生育几乎是每个家庭中最重要最基本的内容之一，且生育也是亲属关系延续过程必不可少的环节。笔者主张，既然新出台的侵权责任法中没有界定，在今后出台的民法典中应在亲属编当中单独设立“生育”一章，并明确侵犯生育权的要件，使得公民的生育关系规范化。

　　最后，完善侵犯生育权的法律救济。第一，确定侵犯生育权为夫妻双方感情确已破裂的标准之一。在夫妻间侵害生育权的情况下，如果不能协商解决，且双方感情确已破裂，此时，可以通过离婚的方式来解决对生育权的侵害。在妻子恶意终止妊娠的情况下，妻子的不生育权与丈夫的生育权发生了冲突。法律对这种冲突的解决，并不意味着法律去裁决应不应该生孩子。在此种情况下，法律只能采取排除障碍实现权利的方法，即解除婚姻的办法，使受侵害的一方可以通过与他人重新缔结婚姻的方法来实现生育权。我国婚姻法关于离婚的法定要件，并没有将拒绝生育作为诉请离婚的法定要件，笔者认为，如果夫妻双方就生育权的行使达不成协议并导致感情破裂的，可以判决离婚。

　　第二，确立损害赔偿。人格权受到侵害的救济方法包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，主要是精神损害赔偿。现阶段，无论是新出台的侵权责任法，还是以前的法律法规中，均未界定对侵犯生育权的赔偿。众所周知，由于一方的擅自行为，导致另一方的生育权不能实现，给受害方带来的精神打击是无法避免的，也是金钱所无法弥补的。而且，在诉讼中，即使被侵犯生育权的一方胜诉，也很难保证其生育权。特别是，此权利不具有强制执行性，因此，侵犯生育权的损害赔偿被纳入精神损害赔偿的范畴更为合适。