反垄断法专家详解“诺西并购”标本意义

　　对话人

　　国务院和全国人大常委会法工委反垄断立法顾问王晓晔

　　《法制日报》记者张维

　　对话动机

　　在诺基亚西门子并购摩托罗拉无线业务部门的交易进程中，根据各国反垄断法案要求进行的“经营者集中审查”，诺西已经走完了摩托罗拉此番出售资产涉及到的9个不同国家和地区中的8个。

　　就在诺西高调表示将于今年一季度完成并购时，此项交易却在作为最后一站的中国大陆地区遭遇了阻滞。根据中国的反垄断法，3月9日是商务部反垄断局第二阶段评审的最后一天。当日，诺西发表声明证实：商务部尚未批准，该并购案已进入进一步审查阶段的延长期第三阶段评审。

　　商务部为何会作出这样的决定？这一决定将会给并购交易当事人诺西和摩托罗拉带来什么影响？并购会朝着怎样的方向发展？这一引起各方“严重关切”的案例有怎样的标本性意义？就这些问题，《法制日报》记者与中国社会科学院研究员、国务院和全国人大常委会法工委反垄断立法顾问王晓晔展开了对话。

　　本报记者张维

　　对话

　　三种因素延长审查期限

　　记者：诺西并购摩托罗拉曾顺利获得了美国、欧盟、巴西、日本、俄罗斯、南非、中国台湾地区和土耳其等8个国家和地区的反垄断许可，为何独独在中国大陆地区遭遇阻滞？中国商务部是基于哪些因素的考量，作出了延长该并购案审查期限的决定？

　　王晓晔：不同的国家和地区对于“经营者集中审查”，都是基于本国的反垄断法，综合考量本国和本地区的市场及其他相关情况所进行的。固然，审查者也许会考虑其他国家和地区已经作出的决定，但这并不产生实质性影响，因为真正起作用的还是审查国家的自身情况，毕竟反垄断法是国内法，保护的是本国的竞争秩序。

　　中国商务部在审查这一起外资并购交易时所要考量的因素，我分析，不外乎以下3个：其一，对国内市场的竞争是否产生不利影响；其二，是否引起知识产权争议；其三，有无存在国家安全问题。

　　目前至少能够确定，诺西的并购在前两个方面存在问题。就第一个因素而言，这一交易有限制竞争之嫌。电信业本身就是一个高度集中的市场，并购的成功首先会导致这个市场减少一个竞争者，尤其是并购双方在GSM无线接入网市场都有经营活动，市场的集中度必然会随之增加。已有媒体报道，并购后，诺西将控制北京移动GSM网络100%的份额，这种市场竞争格局对中国电信运营商的设备维护、网络升级、扩容等方面会产生不利影响，也会增加其他经营者进入市场的难度。

　　就第二个因素而言，这一交易因涉及华为的知识产权而存在侵害第三方利益的问题。摩托罗拉与华为有着为期10年的合作历史，自2000年开始，摩托罗拉与华为在无线网络接入及核心网络业务等领域展开密切合作，摩托罗拉以OEM方式向华为采购其自主研发的技术和产品，并在国际市场上进行出售。在多年的OEM合作中，摩托罗拉获取了华为在生产、技术研发以及市场营销等方面大量的保密信息。这一点，已经在美国法院今年2月份的判决中证明属实。

　　而作为华为的有力竞争对手，诺西在并购摩托罗拉之后，将会控制摩托罗拉曾与华为合作的业务、资产和人员，由此获取华为在这些相关领域的保密信息、商业秘密和知识产权，这是可想而知的。而这一切，对于华为来说显然是不公平的。

　　美国法院在这个问题上已有判决，认定诺西需要使用华为的保密信息对摩托罗拉的原客户提供服务，并购存在侵犯华为商业秘密的威胁，从而禁止摩托罗拉向诺西转移华为的商业秘密。这一判决必然会对商务部的审查产生一定影响，商务部不可能不考虑这一并购存在侵犯华为知识产权和保密信息的可能性。

　　商务部延长审查期限时是否还考虑到了第三个因素，即国家安全问题，还不得而知。但根据国内相关立法，在审查外资并购时应当将国家安全问题也作为一个重要的衡量因素。我国除在反垄断法第三十一条中规定了外资并购中的国家安全审查外，国务院办公厅在今年2月发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》也指出，外资并购对涉及国家安全的关键技术研发能力具有影响的，应当进行国家安全审查。

　　以华为在国内电信业的重要地位来看，不排除华为知识产权中有涉及国家安全的部分。因此，这个并购案件不能不考虑国家安全的问题。

　　禁止并购或有条件放行

　　记者：商务部的决定，会给并购交易当事人诺西和摩托罗拉及因为知识产权问题牵涉其中的华为带来什么影响？并购会朝着怎样的方向发展？

　　王晓晔：商务部的决定对于各方的影响已经凸显。诺西和摩托罗拉的并购进程不得不放慢速度，他们现在必须要审慎考虑如何解决影响此次并购的根本问题华为的知识产权问题。如果诺西承诺放弃涉及华为知识产权的摩托罗拉业务，那么，这个并购就有可能继续走下去，否则很难。而诺西的放弃似乎也不太可能，因为没有了涉及华为的知识产权业务，诺西并购摩托罗拉的价值将大打折扣。

　　此前，美国法院的禁令就已经让并购遭遇了巨大阻碍。我曾说过：“如果摩托罗拉和诺西真地遵守美国地方法院的禁令，它们之间的交易是没有办法实现的。”法院要求摩托罗拉聘请有资质的第三方供应商对华为的商业秘密进行删除并确保无法恢复，这对摩托罗拉来说几乎是不可能完成的任务。毕竟华为与摩托罗拉在非常广阔的领域有过为期10年的合作，无数个管理人员、技术人员接触、传递、使用甚至存储了华为的保密信息，完全删除这些信息是很难实现的。

　　法院还要求诺西保留维护摩托罗拉设备的服务记录以供华为审计。法院判决的事实裁定部分指出：对于在此次收购前就已存在的摩托罗拉客户，诺西需要用华为的保密信息向他们提供相同水平的维保服务。这说明如果不使用华为的保密信息，诺西就不可能对这些OEM设备进行支持和维护，从而也不可能经营那些通过并购从摩托罗拉手中获取的无线网络业务。所以说，如果双方遵守法院的禁令，它们就不得不放弃这一并购交易。如果一方面要解决华为的知识产权问题，另一方面又要实现其并购之目的，这对诺西是一个非常棘手的问题。

　　商务部最有可能作出两种结论：其一，禁止交易；其二，附条件通过，如要求摩托罗拉将涉及华为的技术从其转让给诺西的业务中剥离出来。如果摩托罗拉和诺西认为自己根本做不到这一点，那么商务部就会禁止这一并购交易。

　　无论如何，华为在商务部的最后决策中也是一个重要角色。在我看来，诺西和摩托罗拉若承诺不侵犯华为知识产权，这个承诺不仅须让商务部相信，而且也应该得到华为的认可。

　　知产保护意识有待提高

　　记者：诺西并购摩托罗拉及其与华为之间的是是非非，一直为社会各界包括国内外媒体高度关注，这起并购案为什么会吸引如此多的眼球？它有着怎样的标本性意义？会对中国企业产生怎样的启示？

　　王晓晔：这一案例的意义很大，我称之为“具有里程碑意义的事件”。随着我国经济发展的加速，我国企业的自主创新能力日益提高，有了越来越多的自主知识产权，但保护意识还有待提高。这次华为为了保护自己的知识产权，不惜花代价到美国打官司，与国外企业据理力争，并赢得了诉讼的胜利，这对于在国际竞争中知识产权保护意识尚且薄弱的中国企业来说，无疑开了个好头。

　　国外总在强调中国要关注知识产权问题，希望我们保护好他们国家企业的知识产权。而同样值得重视的是，我们也须保护好自己企业的知识产权，不能将保护知识产权等同于保护国外企业的知识产权。

　　此外，华为在此案中的表现还有一个可圈可点之处，即其在国际竞争中的策略。华为通过在美国的知识产权诉讼，事实上成功影响到了并购进程，使得对华为的市场地位将产生重大影响的这一并购遭受严重阻滞。我们的企业应该学习华为这一点，即通过合法的、合理的和正当的方式保护自己。

　　
　　在诺西宣布收购摩托罗拉无线业务后，摩托罗拉就马上向曾经的合作伙伴华为发起诉讼，称华为十多年来精心策划窃取其商业机密。华为遂于2011年初在美国提起诉讼，要求推迟诺西收购摩托罗拉无线网络部门，待知识产权纠纷解决后再批准。

　　审理此案的美国伊利诺伊北部地方法院认为，在摩托罗拉与华为的合作中，前者获得了后者大量的保密信息。诺西和摩托罗拉并购将对华为造成巨大伤害：通过并购，诺西将控制摩托罗拉曾与华为合作过的业务、资产和人员，从而不公平地获取华为在这些领域的保密信息、商业秘密和知识产权，为自己获得不正当竞争优势。来源法制网——法制日报)