“股市黑嘴第一案”：一审被判操纵证券市场罪

　　在2010年10月28日庭审之后的第10个月，“股市黑嘴第一案”听到了一审判决槌音。

　　2011年8月3日，站在北京市第二中级人民法院审判庭被告席上的汪建中，在两名高大法警的围夹下更显瘦小。手铐锁住手腕的一瞬间，这个原本多次创造奇迹的原北京首放投资顾问有限公司（下称“北京首放”）法人代表被判处“操纵证券市场罪”。

　　自2008年11月被拘留至今，几乎与世隔绝的他也许不知道，北京市工商局朝阳分局于2009年12月9日，对注册地为北京市朝阳区安翔南里北段健翔新村华亭嘉园A座1605室的北京首放吊销了营业执照，其原因只是该公司未按规定参加年检。公司网站“shoufang.com”永远停滞在了“2010年5月7日”。 如今，这个页面已不复存在。

　　在判决后，汪建中接受媒体采访说：“我一家人几乎都进去了，我的两个哥哥现在还在羁押中。我已经被关3年多，公司如何，家里怎么样完全不清楚。罚金和罚款，我交了两个多亿，我已经没有钱了”。“我对法律不了解，对这个行为的认识不清。这是我应该反省的地方。”

　　这种反省的代价太高。因为罪名的成立使得汪建中将面临7年监禁和1.25亿元人民币的罚金。

　　8月8日，汪建中委托律师送达上诉书。汪主要对判决量刑提出了异议，而其辩护律师则认为汪不构成犯罪，要求宣判无罪。

　　“黑嘴案”尚未完结。

　　“汪神童”股市发迹

　　1968年11月，在安徽怀宁县洪铺镇的一个普通农户家里，第四个孩子降生了。据媒体报道，这个叫汪建中的农家孩子成绩优异，年仅16岁便考入厦门大学金融系。

　　如果这个高考传说是真的，那么汪建中或从小就比别人善于创造“业绩”。因为相比之下，同年同月出生的雅虎创始人杨致远，1990年才进了斯坦福大学的校门。而在山西阳泉，同年同月出生的百度公司创始人李彦宏考入北京大学是在1987年。

　　作为家中的第一个大学生，汪建中在1989年毕业后找到了一份让人羡慕的工作：中国工商银行北京大兴支行信贷员。4年后，他考入中国国际航空公司从事财务工作。

　　这一年是1993年，中国通过“宪法修正案”，“社会主义市场经济”这个新名词首次写入宪法中。这次修改标志着短缺经济时代的终结。

　　随着票证退出历史舞台，证券公司营业部和投资者数量迅猛增长，股票也适时地进入无纸化的柜台交易。“红马甲”作为交易撮合的参与者，也成为了当时投资者最为津津乐道的职业之一。

　　1993年8月，开市集合竞价制度正式诞生。同年，汪建中第一次开户进入资本市场，开户资金据报道称有1万多块钱。

　　然而，1993年是中国股民第一次体会“政策市”的苦涩回忆。由于经济转轨促使居民和企业的需求和供给被大规模释放，通货膨胀陡然升高，经济过热苗头隐约显现，国家开始动用加息等宏观紧缩政策。中国股市在短短一年内损失了80%的市值。

　　没有人知道汪建中在这一年是否有所斩获。但时至2003年，这个安徽散户的炒股资金已经达到数千万元。

　　1998—2001年，汪的身影还停留在北京中投策投资顾问有限公司。2001年8月，33岁的汪建中首次创业。他和前妻赵玉玲成立北京首放，初始注册资本金为100万元。汪投资80万元，持股比例80%。2002年10月，北京首放增资扩股，注册资本金达到1000万，汪建中出资800万，持股比例不变。汪建中依旧任法人代表。由此，北京首放具有了证券咨询资格。

　　“汪铁嘴”“抢帽”生涯

　　在北京首放成立之初，汪建中一直操作规范。当时的证券咨询业一直以招收会员的方式进行产品销售从而产生效益。但是2005年12月，证监会下发《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》，规范和限制证券咨询机构招收会员的行为。

　　汪建中的公司遭遇发展瓶颈。北京首放只能向社会销售其咨询报告。

　　别小看“汪氏报告”。早在2003年，汪建中便开始高频率出现在新闻媒体中。凭借着北京首放法人代表、执行董事等头衔以及独到的判断力，汪建中逐步成为炙手可热的证券分析人士。

　　精明的汪建中更是与其团队创造出能够造就“红色星期一”的《掘金报告》。从2003年开始，这份能够预测下周一高涨的证券报告每周五会准时发往各路财经媒体。其主要内容是预测下周上涨的牛股。

　　当时，有媒体在报道中写道：“每周一上午股市开盘，股民们就会发现，北京首放在上周五推荐的股票，在沪深两市的千余家股票中，总是位居涨幅排行榜前列。几乎周周上榜，屡试不爽，且几个月来都如此。”“能有此水平和魄力的投资咨询机构，独此一家，别无分店。”

　　如此“敬佩”让汪建中叱咤证券咨询界，人称“汪铁嘴”。不过，市场上有人怀疑：“单靠研究、预测绝不可能这么精准，背后肯定有资金配合。”

　　上述说法并没有在本案审理中得到印证。检方的起诉书认为，汪建中是从2007年1月开始，利用本人及汪公灿、汪小丽、段月云、汪伟、何玉文、吴代祥、汪建祥、汪谦益等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。

　　2010年庭审时，汪建中自己辩称，面对公司业绩亏损，他“产生了利用公司荐股信息加上长年炒股‘占便宜’的想法，想以此弥补公司的亏损”。

　　汪建中利用北京首放，通过各大媒体向社会公众发布咨询报告，而在发布这些报告之前，汪已经利用控制账户购入了大宗推荐股票。

　　据悉，汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行”、“交大博通”、“中国联通”、“四川长虹”、“一汽轿车”、“五粮液”、“中国铝业”、“中信银行”、“中国石化”、“万科A”、“中海集运”等38只股票和权证。

　　2007年1月9日，汪建中使用自己的股票账户以2479万元总价购入“工商银行”约434万股，均价5.71元。随后，在当天交易结束后的17点，北京首放将有“工商银行，有望井喷”之类的信息先后在搜狐网、《上海证券报》等媒体发布。第二天，从9点半开盘到10点半之间，汪便将上述股票全部抛出，该交易获利超过60万元。

　　根据司法机构调查统计，以上买卖证券行为中，买入证券金额累计52.60亿元，卖出金额累计53.86亿元。上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利1.50亿元；10次合计亏损0.25亿元，累计净获利1.25亿元。

　　这种交易方式就是证监会称之为“抢帽子”的违法交易行为。中国证监会制定的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》认为，“抢帽子”交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。而汪建中的“抢帽子”戏法只做短线，因为他亦担心出现被套。所以买入股票后的第二天，不管盈亏都必须清仓。

　　2007年4月，汪动用了7个账户资金，对武钢权证进行了一次“抢帽子”交易，一次就获利1156万元。

　　好景不长，从2007年1月9日到2008年5月21日，从“股坛名嘴”到“北京第一看守所14号囚衣”，汪建中只用了1年零4个月的时间。

　　是什么引起了证监会的注意呢？有报道称，2008年查办国有资产流失的国家审计署在审计中信证券时意外发现，在北京北三环的多个营业部存在7个证券账户组成的证券组群交易额特别巨大且交易频繁，而这个交易组的实际控制人为汪建中。随即调查组将线索反馈给证监会。

　　另有报道怀疑，汪建中身陷囹圄或是因他人举报。有传言称，举报者或有两种可能，一为2005年春节便与汪离婚的赵玉玲，赵认为当年离婚时夫妻共同财产划分不公，要求获得经济补偿，遭到拒绝后引发不满情绪，愤而进行揭发；另一位可能是汪建中家中的保姆，该吴姓保姆可能因身份证被拿去开户炒股而举报汪。

　　一审不服罪

　　2008年11月9日，汪建中被北京市公安局公共交通安全保卫分局刑事拘留，后被北京市人民检察院第二分院批准，于同年12月16日被北京市公安局逮捕； 2009年5月，检方变更对汪的强制措施，汪被安排在北京一家招待所，由北京市公安局公共交通安全保卫分局监视居住。之后，经北京市人民检察院第二分院批准，于同年9月28日被北京市公安局逮捕。

　　据悉，在前两年被羁押的时间中，汪建中都会“笔耕不辍，不断给法院、检察院写信陈述自己的交易行为”。不过，这种带有悔过性质的行为并未得到检方的“怜悯”。

　　2011年8月3日一审宣判之后，汪建中的代理律师高子程在接受媒体采访时说，“我今天从杭州回北京，我在飞机上已经完成上诉状。”而汪建中对本次的判决结果认为：“判错了，无罪。”

　　在此前的庭审中，公诉人和被告方争辩的焦点是“先推荐后买股”还是“先买股后推荐”。

　　8月3日判决之后，负责该案的审判长白波在接受媒体采访时表示，由于认定汪建中的违法行为出自《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，但由于该文件只是内部的操作参考，并非公开发布的法规条例。因此在正式庭审的时候，法院未作为量刑的依据。

　　白波说，认定汪建中构成犯罪的重要依据之一是证监会出具的一份报告。“证监会出具的《相关证券价格和交易量波动情况的分析报告》可以明显看出他所操纵的38只股票，价格和交易量在他的网站或其他网站推荐之后，整体上涨明显， 包括个股开盘价、当日均价、集合竞价成交量、开盘后一小时成交量都是成倍放大的，另外换手率明显上升，参与买入的账号明显增多。他一推荐，大家都跟着买，涨了之后他再卖。”

　　在此前的庭审中，汪的辩护律师高子程认为，操纵股市的立案须满足两个条件：一是买卖股票的交易量占股票总交易量的10%以上；二是买卖股票的资金量达到买卖该只股票资金总量的10%以上。但是汪建中并未满足条件，故不构成犯罪。

　　但公诉方认为，关于10%等具体犯罪数额和比例，是对传统操纵市场行为是否入罪的一个法律标准。对于像汪建中这样以“抢帽子”方式操纵市场的行为，其是否入罪，并不以其买卖股票的数额和比例为判定标准，而是通过其行为特点、性质来认定。高子程所说的操纵股票价格判定标准是针对大量资金对一只股票的操作，而汪建中的行为恰恰与此不同，是一种新型的操纵市场行为，有其新特点。

　　操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

　　此外，审判并未采信汪建中所提供的“自首”情节。2008年10月，汪曾经快递一份“自首函”给北京公安局朝阳分局，其中含有住址电话等信息。但是法院认为“汪建中虽然给公安机关邮寄了投案信件，有投案的意思表示，但其在法庭审理中，否认有意操纵，未能如实供述，故依法不能认定为自首”。

　　白波称，他的行为完全破坏了“公开、公平、公正”的原则，破坏了正常的证券市场管理秩序，使证券价格不能真实地反映市场的供求关系，对投资者产生误导，而且盲目跟进，损害了投资者的合法权益，也一定程度上危害了国家的金融体系，造成了社会不稳定，有严重的社会危害性。

　　而该案的公诉人陆昊则向媒体表示：“这个案子的宣判标志着用‘抢帽子’的交易方式实施证券市场的这种新型的犯罪方法或者手段，已经被司法机构认定为有罪，这个判决具有一定的判例示范作用，可以说是对其他证券机构从业人员的法制宣传和警示，同时也表达了我们司法机关，对于维护国家证券市场秩序，保护广大投资者，特别是保护中小股民利益的决心。”

　　与此同时，审判方认为，根据当时适用的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（该规定已于2010年5月18日被最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》废止。）第三十二条，操纵证券交易价格非法获利数额在50万元以上的，应当予以追究，该规定说明非法获利50万元以上的情形属于“情节严重”，结合本案，被告人汪建中通过55次操纵证券市场的行为，非法获利数额高达1.25亿余元，应当属于“情节特别严重”。

　　审判书写道：依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条之规定。被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止)，罚金人民币125757599.5元（已被证监会申请强制执行并上缴国库）的罚款人民币54626119.99元予以折抵，余款于判决生效后三个月内缴纳。

　　而对于汪建中一方来说，7年有期徒刑的量刑或早已被猜透。高子程在今年7月便对媒体透露说，“最严重的后果可能是被判7年。”

　　多名律师认为，此前中国在操纵证券市场罪领域没有清晰可依的案例作为参照，汪案的量刑对未来类似案件有判决有标杆和启示作用。

　　与此同时，受汪建中案关联的“汪建中兄弟洗钱案”近期不会宣判。该案涉及汪建中在2008年接受证监会调查期间，授意其三个兄弟对“抢帽子”交易所得的金额进行转移。