本报记者田毅北京报道
“律师兴则国兴,律师衰则国衰。”这是著名法学家江平教授的话。
中国近代意义上的律师制度始于1906年,当时沈家本主持修定的《大清刑事民事诉讼法》首次规定了律师的内容。
建国后,律师作为职业存在了一段时间后便夭折了。1980年《律师暂行条例》颁布,律师制度再一次以法律形式确认,律师业也再度兴起。1997年《中华人民共和国律师法》实施后,中国律师业逐渐脱离对国家财政和编制等的依赖,实现了律师职业社会化。
当“十五大”明确确立了“依法治国”方针后,律师的社会地位也随之提高。但是,由于历史的原因,律师“边缘化”的现象依然存在。
在律师业中,刑事辩护总被看成成名大律师的必由之路。美国大律师丹诺曾说过:“我要做的不仅仅是一个刑事辩护律师事务所,不只是和对方律师、陪审团诡辩,更不是为了钱,而是想要去面对人们的希望、恐惧、绝望等各种情绪。”
但由于种种原因,中国刑事律师的生存状态令人不免担忧。会见难、阅卷难和调查难已经成为目前普遍存在于刑事辩护律师履行职责过程中的主要问题。
全国人大1996年修订通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》,1997年修订了《刑法》,许多刑事辩护律师在为新法叫好的同时,也在实践中发现控辩双方的诉讼地位的失衡。于是,“不打刑事官司”成了律师界一句流行的话。
法国历史学家托克维尔曾说:“民主原则如若不与律师的持重相结合,我怀疑民主制度能否长治久安。”而作为为公民基本权利提供法律帮助的刑事辩护律师制度,如果不能进一步完善,那后果将是更为严重的。
近日,就上述相关问题,司法部律师公证司官晓冰司长接受了《21世纪经济报道》的专访。
《21世纪》:现在不少律师办理刑事案件时的感觉就是“怕”,最大的“怕”是怕自己被“抓进去。”
宫晓冰:我认为产生这种问题的原因既有律师自身的因素,也有体制问题。但是退一步讲,即使是律师自身的问题,即使构成违法犯罪,也不应该是由和他在法庭上对抗的检察官来执行权力,应该由和律师没有利害关系的另外的检察机关进行调查。
《21世纪》:大多数刑事律师被抓的依据就是《刑法》第306条,其中明确规定了“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”我很想问你的是,律师在履行辩护职能中可能构成这样的犯罪主体吗?
宫晓冰:这个问题法学理论界是一直有争议的。很多人认为,既然有《刑法》307条关于一般的论述,为什么还要专门针对律师这一职业人群规定306条呢?我个人认为在有307条的前提下,306条可以去掉,一般主体中已经包括了特殊主体。另外,律师不是国家公职人员,不应该成为构成渎职和贪污罪的主体,如果律师在履行职责时有乱收费,或截留一部分不属于自己的收费的情形,那是违纪问题,应该由行业协会或司法、行政机关调查、处理严重的可以吊销律师执照。这样的规定的存在,客观上加剧了控辩双方诉讼地位的失衡。
《21世纪》:据你的了解,目前全国刑事辩护律师的总数是多少,他们的出庭率又是多少呢?
宫晓冰:全国刑事辩护律师的总数是一个动态的数字,我现在没有统计。据我们的经验,有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右,这个数字各地高低有所不同。这与我们维护司法公正,特别是与在控辩双方对抗过程中很好地维护被告人合法权益的目标还有很大差距。
《21世纪》:最近不少刑事律师告诉我,在办案过程中感觉最深的就是会见难、阅卷难和调查难。我还听说一个地方有过这样的情况,即有关机构在律师会见犯罪嫌疑人的时候将律师反锁在屋内,会见完才打开锁放出来。刑事辩护律师为什么履行正常职责这么难呢?
宫晓冰:律师的刑事辩护可以说是律师职业的最基础的技能,律师制度的产生和职能的发挥最早也是从刑事辩护开始的。
在中国司法实践中的确存在你刚才讲的问题,就是律师在履行辩护职能过程中的“三难”。在会见难方面,中国目前的看守所还是由公安机关管理,1996年《刑诉法》实施后,相关部门曾出台了一个关于实施刑诉法的联合通知,其中对律师依法履行会见职能有明确规定,但实践中难度大。这样就造成对刑诉法的贯彻不顺,影响了律师的执业环境。我想一方面有关部门应端正对律师参与刑事辩护的认识,端正对律师执业本身的认识。另一方面,律师自身应严格执法,讲求职业道德。
《21世纪》:一个律师就和我讲过,他经常遇到的情况是在开庭前十几个证人证词只能看到一两份。开庭了,一下子拿出几十份从没看过的证据,还要律师当场发表意见。 这能说是利于维护控辩双方的正常程序吗?
宫晓冰:我认为,原则上检察机关移交过来的证据在法庭起诉之前都应该给律师看,未向律师展示的证据不应该拿到法庭上。如果律师都不知道证据的内容,叫他怎么辩护呢?这种现象体现了当前一些制度的不衔接,我们现在正在和最高人民检察院针对律师和公诉人在起诉之前相互展示证据的制度进行研究,如果能形成这样的规定,这个问题就能较好的解决。
《21世纪》:我了解到一个很有意思的事,前段时间,北京市律师协会理事表决了是否同意张建中律师辞去北京律协维护律师权益委员会主任的申请,结果没有通过,大家普遍认为张建中保留这样的职务更有利于维护他的合法权益。我感觉其中北京律协自治的效果是非常好的,但这方面全国各地的差异很大,作为律协的行业管理部门,你支持这样的自治吗?
宫晓冰:从国际上的做法看,大多数发达国家都实行律师协会自治。中国从1979年恢复律师制度以来,在发展过程中感觉由司法行政机关什么都管的体制有很多问题,不利于调动律师协会的行业自治功能。后来提出“两结合”的律师管理制度,即司法行政机关和律师协会管理相结合。
现在有些观点提出能不能完全由律师协会行业自治,我觉得在中国目前的国情基础上还不现实。西方国家搞律师自治是经过很长时间的实践逐渐成熟起来的,有几百年了。特别是在行业利益和公众利益关系的处理上已经比较成熟了。另外,西方发达国家法治相对完善,律师的功能普遍为政府官员、司法人员和公众认识,很多在那里不是问题的问题在中国现实就是大问题。所以目前对先是进行行政管理的权力应该逐步下放给律师协会,但这是个渐进的过程。
《21世纪》:今年“两会”中,有十几个律师进入全国人大和全国政协。对立法而言这会产生哪些影响呢?另外,你对律师参政如何评价呢?
宫晓冰:我觉得律师更多地参政议政是个好事情。一方面,国家立法机关借用了“外脑”,而且律师在职业实践中发现的问题许多是司法机关人士和专家学者无法了解体会的,律师参与立法就弥补了这个缺陷。作为国家来说,能够利用的“外脑”何乐而不为呢?
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