对非公有制经济应该实行平等的刑法保护

　　自1997年新刑法典颁行以来，中国的刑事法治追随着整个法治现代化整整走过了十年的路程。这十年，说长不算长，在人类的历史长河中不过是一朵浪花；说短也不短，它见证了中国刑事法治现代化的成就与不足。回首来时路，中中国社会继续在转型中发生变革，中国刑事法治则在风起云涌中持续发展。为此，我们特邀实务界的专家，共同回顾与展望望刑事法治的这一波澜壮阔的发展历程

　　对非公有制经济应该实行平等的刑法保护

　　张军

　　不论是刑法总则的一般规定，还是分则的具体罪刑，都存在着对非公有制经济的差别保护问题。这些问题的存在，既有害于发展非公有制经济政策的贯彻，也不利于公有制经济的健康发展，应当引起高度的重视。

　　首先，对非公有制经济实行差别的刑法保护与我国宪法的基本规定不相一致。例如，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，以及国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，就只保护国有经济，不保护非公有制经济，这与宪法关于“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的权利和利益”的规定是不相符合的。

　　其次，对非公有制经济实行差别保护的刑法规范导致集体所有制经济地位失衡。自1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》至新刑法典修订，一向作为“公共财物”加以刑法保护的集体所有制财产被划入了“另类”。根据《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的规定，贪污罪和挪用公款罪的犯罪主体只能是“国家工作人员”，而“集体经济组织人员或者其他经手管理公共财物的人员”实施同样行为构成犯罪的，依照“侵占罪”和“挪用资金罪”的规定定罪处罚。修订后的刑法关于贪污罪、挪用公款罪的规定，维持、沿用了该决定的规定。也即：根据现行刑法的规定，贪污罪和挪用公款罪的“保护对象”不再包括“集体所有财产”，而仅为“国有财产”。显然，刑法给予集体所有制经济及其财产利益的保护力度因此而大大地减弱了。而这明显缺乏宪法依据。

　　再次，导致贪污罪、挪用公款罪的构成要件混乱。根据刑法第382条和第384条的规定，贪污罪和挪用公款罪的成立，须同时具备主体是“国家工作人员”和侵犯对象为公共财产(公款)两个条件。但是，刑法第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款却规定，国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务便利占有、挪用本单位财物(资金)的，分别依照刑法关于贪污罪和挪用资金罪的规定定罪处刑。由这些规定可知，贪污罪、挪用公款罪侵犯的对象，又完全可以包括非公共财产。立法的这种混乱规定，不仅导致司法实践中对相关犯罪的定性困难，也使贪污罪和挪用公款罪的传统构成要件出现了空前混乱。

　　最后，导致非公有制经济可能招致更大量和更严重的犯罪侵害。分别在国有公司、企业、事业单位和非公有制经济组织中实施同样的非法侵犯财产和所在单位合法权益的行为，一个要定罪，要负重刑甚至死刑的刑事责任；一个不认为是犯罪或者只是轻罪，不超过15年有期徒刑的处罚，刑法对不同所有制公司、企业内发生的同类性质的犯罪如此巨大、鲜明的刑罚强度差异，实际上是对潜在犯罪人的一种导引或者暗示，有可能使非公有制经济招致更为严重的犯罪侵害。

　　综上所述，我国刑法对非公有制经济的保护格局，不仅违反了社会主义市场经济对平等主体予以平等保护的客观经济规律的要求，导致刑法的一些基本规范与宪法原则不相符合，也导致刑法自身的诸多规范，以及刑事司法活动的诸多方面产生不少矛盾与混乱。因此，我们应当修改刑法，实现对所有市场主体的平等保护，以促进和维护非公有制经济的健康发展。

　　（作者系最高人民法院副院长、中国法学会刑法学研究会副会长）