反歧视立法应明确歧视类型与种类(图)

漫画／陈海

　　周伟

　　改革开放以来，我国在禁止歧视方面已取得了许多经验。法律面前人人平等，实现社会的公平正义已经成为社会普遍接受的价值。但也应该看到，在反歧视的实际工作中，现有立法中有关禁止歧视的规定仍然过于原则，可操作性不强，在禁止歧视的部分领域中立法缺位，这些问题在一定程度上放任了社会上歧视现象的蔓延，严重阻碍了反歧视法律工作的顺利开展。这就亟待国家加快反歧视立法，保证禁止歧视的工作有法可依、有法必依、执法必严和违法必纠。而这对于维护公民平等的享有法律权利，推进社会主义法治国家的建设，促进社会主义和谐社会的构建和实现社会公平正义有着十分重要的意义。

　　反歧视法是20世纪50年代以后北美和欧盟国家出现的一个新的法律部门，并在20世纪末和21世纪初期为一些国家和中国台湾、香港地区的立法所确认。随着世界范围内的尊重和保障人权法律制度的不断健全与完善，反歧视法在一个国家法律体系中的地位发展为宪法之下与行政法、民商法、刑法、社会法和诉讼法等并列的一个独立的法律部门。

　　我国批准的国际公约定义的歧视的主要法律特点是违反法律禁止的事由实施的侵犯个人或特定群体权益的不合理的区别对待。但有些我国较为普遍存在的歧视事由在国际公约中没有被明确的禁止，根据歧视法律构成要件的理论与我国的实际情况，在劳动就业、教育和公共服务中的法律歧视是指任何以种族、民族、宗教信仰、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由损害个人或特定群体合法权益的不合理的差别对待。

　　然而，法律对歧视事由的禁止不限于明确列举之列，任何将不利地位强加于特定个人的标准或者并非建立在合理而客观的标准基础上的差别待遇均为被禁止的区别对待。换言之，凡是基于某些原因具有取消或损害机会均等或平等享有权利的区别、排斥或优惠措施，都构成法律上的歧视。因此，不能认为如果针对某个群体权利的区别措施尚未被法律列举禁止就不构成法律上的歧视。

　　从法律的立场来看，歧视的主要特征如下：第一，歧视并不要求必须具备主观上的要件，只要实施某项措施的效果或目的是为了对某个群体承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待，即事实上形成了这种情况均可构成歧视。第二，构成歧视的前提条件是存在着差别，即相同的情况下没有给予同样的对待，或者在类似的情况下作出相反的完全不同的处理。第三，差别的基础是不合理的，不必要，即区别对待的措施与实现的目的之间不具备相关性和必要性，差别的措施与达到的目的不存在适当比例。第四，差别的理由是被法律禁止的，即法律保护特定群体或族群具有的某些特征，任何情况下不得作为差别对待的依据。

　　因此，法律禁止的歧视类型可以分为直接歧视和间接歧视。直接歧视是指在本质相同的情况下以种族、民族、宗教信仰、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由实施的损害他人或特定群体合法权利的差别对待；间接歧视是指虽然在形式上没有以种族、民族、宗教信仰、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由的差别对待，但行为与其实现的目的无直接关系、要求的条件不合理、不必要、不合比例，实施的效果损害了他人或特定群体的合法权利，并且其合理性可以用与区别无关的客观标准予以证明。

　　同时，反歧视法禁止的歧视种类还包括工作场所中的性骚扰和打击报复。性骚扰侵犯劳动者平等的劳动权利，是指用人单位及其雇员对劳动者提出性要求、获取性满足、具有性意味或者性别歧视等其他一切不受欢迎的言论、行为、图画和涉及性的行为。打击报复，是指用人单位因劳动者对其提起歧视的申诉或起诉，或者对有关机关、组织检举、控告或批评其违法行为后，无正当理由调换劳动者的工作岗位、降低职务或拒绝晋升、减少劳动报酬，停止工作，辞退或以其他方式迫使劳动者被迫解除劳动关系等不利的对待，但有充分证据劳动者不足以胜任现有工作岗位的除外。

　　本栏目由中国政法大学宪政研究所、中律原咨询(北京)有限公司协办

　　作者系四川大学法学院教授、上海交通大学法学院教授、博士生导师