“刘涌不死，谁人当诛”？近日沈阳刘涌案改判成为众多网友、专家辩论的热门话题，大多数人对辽宁高院对刘涌案终审将死刑改判死缓的质疑，令刘涌案改判迷雾重重，为此搜狐网特邀北京炜衡律师事务所江晓阳律师9月9日12时作客搜狐聊天。
观点提要：
辽宁高院对刘涌案的改判符合刑事诉讼法189条关于二审法院的改判的规定。
原判决事实不清，或证据不足时，二审法院可以查清改判，也可以发回重审，但中国大多数的重大刑事案件，二审法院是发回重审。类似刘涌案改判属少数。
辽宁高院的问题不在于改判还是发回重审，而在于是不是在查清楚事实的基础上改判的，至少刘涌案判决书中有关刑讯逼供事实不清楚，“不能从根本上排除刑讯逼供”的措辞是文字游戏，应当肯定是有刑讯逼供还是没有刑讯逼供。因为事关证据的可信性。
刑讯逼供取得的证据，由于是非法手段获得的证据，就国外来讲是不能作为证据的，根据对刑事诉讼法43条理解，非法证据应该是无效的。但在中国刑事审判当中，一旦遇到刑讯逼供，一般情况下判决书都回避这个事实了。
不能说迄今没有处理刘涌案的刑讯逼供，刘涌案就没有刑讯逼供。这是两回事。
辽宁高院查没查清事实是按照判决书为准，如果你判决书当中交代不清楚，那么大家就认为你没有查清，可现在除了案件当事人、公诉人员和法官之外，其他人看不懂辽宁高院判决书。
刘涌案将走向何方？刘涌案再审前景并不乐观。据报道刘涌案件在二审已经向最高法院作出报告了，最高法院好象也做了批示，如果辽宁高院二审改判是根据最高法院意见作出的，那么让最高法院证明自己原来批示是错误的，并非易事。关键是 最高法院不应提前介入二审，才可能客观对待二审。这属于程序不公正。
“刘涌不死，谁人当诛”？混淆了实体公正与程序公正，实体公正是指就是要实事求是，犯什么罪当处什么刑就处什么刑。如刘涌论罪当杀。而程序公正是指保证原被告双方的权力，也就是法律的审理程序上、证据上，能不能够证明刘涌犯罪当杀的犯罪事实存在。当实体公正与程序公正不能统一时，作为现代社会保障人权的理论首先追求是程序公正，只有程序公正才能最大限度的保证全体公民基本人权免受政府的非法侵犯，我们不能由于不排除刘涌案改判的司法腐败就说刑讯逼供取得的证据材料就可以用。
关于看不懂的辽宁高院判决书：辽宁高院查没查清事实是按照判决书为准，可现在除了案件当事人、公诉人员和法官之外，其他人看不懂辽宁高院判决书。如果判决书写清楚的话，不管杀或者不杀刘涌，老百姓都会理解的。如果你没有说清楚为什么改判，那么老百姓都是不会接受的。
改革开放20年以来，很难有一个案件象刘涌案件，在老百姓当中自发引起这么大的关注。通过对刘涌案件的关注，我们讨论刘涌案件不仅仅是刘涌当杀不当杀的问题，而是透过这个问题，讨论、判断中国的司法审判程序到底公正不公正？
1. 辽宁高院对刘涌案的改判符合刑事诉讼法189条关于二审法院一审判决上诉的改判的规定，即原判决事实不清，或证据不足，可以在查清之后改判。
江晓阳说:因为没有接触这个案子，也没有到案子的实际材料，所以对案子的实体很难发表正确的意见，从媒体案件报道的事情，二审法院改判从程序上是有权力的，根据刑事诉讼法189条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。”共分三种情形，第一种原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
江晓阳说:第二种原判决认定事实清楚，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判。第三种情况原判决事实不清，或证据不足，可以在查清之后改判，或者发回一审法院重新改判。
江晓阳说:根据判决书的表述来看，没有说一审法院事实清楚，只是适用法律有错误，或者量刑不当而改判，没有适用这个条款，剩下就是第三个条款，二审法院认为一审法院事实不清，证据不足，可以在查清之后改判，就是这样的。适用的程序法是这样。
2. 原判决事实不清，或证据不足时，二审法院可以查清改判，也可以发回重审，但中国大多数的重大刑事案件，二审法院是发回重审。类似刘涌案改判属少数。
主持人说:是否如果适用第三种情况可以发回重审。
江晓阳说:不是，既可以查清改判，也可以发回一审重审。辽宁高院改判权没有问题。
主持人说:那从什么情况下应该改判，什么情况下发回来重审？
江晓阳说:因为法律上赋予了二审法院的权力了，但实际上各个地区情况不同，但中国大多数的重大刑事案件，是发回重审。
江晓阳说:刘涌案要归类应该是少数。
3. 辽宁高院的问题不在于改判还是发回重审，而在于是不是在查清楚事实的基础上改判的，至少刘涌案判决书中有关刑讯逼供事实不清楚，“不能从根本上排除刑讯逼供”的措辞是文字游戏，应当肯定是有刑讯逼供还是没有刑讯逼供。
主持人说:上次陈教授来谈说可能是因为发回重审也有两种情况，一种是发回重审能查清楚，一种是发回重审也查不清楚，辽宁高院可能认为发回重审也查不清楚，就不发回了，决定由自己查清事实之后改判。
江晓阳说:刑事判决一定要查明事实，如果查不清楚，就要否定这个事实，是事实不清，证据不足。你在判决书要有一个明确的交代。
江晓阳说:二审法院这方面的表述，说明我们国家包括民事和刑事判决书有一个通病的问题，就是在一个问题不容易搞清楚的时候，在表述上就是文字游戏了。到底有无刑讯逼供？判决书说你不能排除刑讯逼供，作为判决书应当肯定，是有刑讯逼供还是没有刑讯逼供。因为是刑讯逼供取得的证据就要确定能否采信。
主持人说:现在就是玩文字游戏，因为辩护律师提出来了，一审法院庭审的口供和公安局的预审口供形成了非常大的差异，被告说是有刑讯逼供，这种情况下您认为事实清楚吗？
江晓阳说:这个情况从审判的实践当中，应该是查清楚的。在预审的时候，都承认了。到开庭的时候都翻供了，法院就要查明被告人者的新的翻供是否有事实依据。辽宁高院的判决书等于回避了刑讯逼供这个问题。
江晓阳说:二审法院查没查清是按照判决书为准，如果你判决书当中交代不清楚，那么大家就认为你没有查清，那么判决就是不当的。
主持人说:怎么样认定？上次陈老师来谈说事实是清楚的，虽然有刑讯逼供，只是涉及到刘涌是否指使杀人的问题，除了刘涌指使杀人有疑惑，其他都不受影响，那么从死刑判死缓是合理的。问题是刘涌这个案子有5、6项罪名，其中包括黑社会罪，怎么能说明刑讯逼供只影响到故意伤害罪，你怎么能确认其他罪行的口供不是刑讯逼供？
江晓阳说:打死那个人的犯罪事实调查当中，哪些人、哪些口供涉及到了刑讯逼供，二审法院判决书应该有一个明确，一句不能排除有刑讯逼供，严格说是不负责任的。
江晓阳说:要么就是二审查清楚，然后改判，但主持人提出的问题根本无法回答，是一个罪名涉及到刑讯逼供，还是所有罪名都涉及到刑讯逼供，这样大家就不清楚了。事实不清公诉机关指控的事实，你证据是否能证明事实的存在。证明不能得到吻合，那么你这个事实就不清。
江晓阳说:除了案件当事人、公诉人员和法官之外，其他人看不懂判决书，你刚提出的问题可能所有人都有，看不懂，这样就没办法解释这个问题。
网友：如果沈阳公安没有人因为刑讯逼供而受到处理的话，就说明刘涌刑讯逼供不成立，如果沈阳公安有刑讯逼供，应该受到什么处罚？
江晓阳说:不能说沈阳公安刑讯逼供没有处理，就反推刘涌刑讯逼供不存在。二审没办法确定刑讯逼供不存在，所以要调查，怎样的刑讯逼供，谁在刑讯逼供，影响了证据的搜集。而且刑讯逼供行为是否应该作出党纪、国法的处理。
江晓阳说:首先要调查有没有刑讯逼供，刑讯逼供这个人是否应该处理，跟有没有刑讯逼供，跟刘涌案件联系不是绝对的，你不能说没有处理刑讯逼供就没有刑讯逼供。
4.刑讯逼供取得的证据，由于是非法手段获得的证据，就国外来讲是不能作为证据的，根据对刑事诉讼法43条理解非法证据应该是无效的。但在中国刑事审判当中，一旦遇到刑讯逼供，一般情况下判决书都回避这个事实了。
主持人说:如果案件审理当中有了刑讯逼供，而且由于有刑讯逼供导致了口供上根本的变化，您认为这种事实是清楚还是不清楚？
江晓阳说:刑讯逼供所获得的证据，这种证据内容也有可能完全是真实的，不能说因为刑讯逼供就一定是假的，但由于是刑讯逼供取得的证据，由于是非法手段获得的证据，就国外来讲是不能作为证据的，排除在诉讼外面。不仅仅包括口供，也包括其他的证据，只要你是非法的取得就一律无效。
主持人说:今天公安部颁布了一个规定刑讯逼供无效，中国法律有规定吗？
江晓阳说:没有明确的规定，刑事诉讼法43条，严禁刑讯逼供，严禁采用威胁、引诱、欺骗及其其他非法的方法收集证据。我们理解非法证据应该是无效的。虽然没有象外国规定的那么明确。但在刑事审判当中，一旦遇到刑讯逼供，一般情况下合议庭都回避这个事实了。
江晓阳说:但在判决的结果当中可能会有一些倾向性，法官认为有刑讯逼供情况，他会有一些倾向性，但在判决书当中会回避刑讯逼供。
网友：刘涌这个人该不该死？不管这个人犯了什么罪，如果在他案件里面发现了刑讯逼供，是不是就应该像辽宁省高院那样做，暂时不能判死刑。
江晓阳说:网友说的这个问题可能是对法律不是太了解，我们讲的刑讯逼供是涉及到程序性的问题，实际上证据能否使用才关系到刘涌案件如何判决。你不能不看刑讯逼供事实存在与否，而以新闻媒体报道的事实而看刘涌应该判死刑、死缓等等。这样缺乏一个事实依据，应该根据他的证据认定他的罪行。媒体的报道是仁者见仁、智者见智了。
5. 不能说没有处理刘涌案刑讯逼供，刘涌案就没有刑讯逼供。 这是两回事。
网友：为什么不对采取刑讯逼供进行立案侦查呢？
江晓阳说:这就属于另外一个问题了。 这跟本案没有直接的关系，刚才这个网友说这个话有一定的道理，如果你二审法院没有排除刑讯逼供可能性的话，就应该对司法人员进行调查，进行调查是什么结果呢？
主持人说:调查了，请的是看守所的武警做的证。有公证。
江晓阳说:切实对刘涌做过刑讯逼供，是否当庭做过证？我们经常是事前事后取得证言证词。
江晓阳说: 公证跟法庭上的作证是两个概念，公证是律师取证是合法的，没有虚假的成分。但应该进行当庭质证，这不是辽宁高院独家这么做，而是整个中国刑事审判当中都这么做，证人很少出庭作证质证的。
网友：中国刑讯逼供案子很多，为什么唯独对刘涌案子进行改判？有人说，判决书公开提不排除刘涌案有刑讯逼供是一个进步。
江晓阳说:这个事情我个人要这样看了，中国刑讯逼供案子很多，为什么就刘涌在判决书当中得到了反映和落实呢？仅从这一点来看，不排除背后或者桌下有其他的因素。但我们不能由于不排除刘涌案司法腐败就说刑讯逼供取得的证据材料就可以用。刑讯逼供取得了材料，不管是国际的规则来讲还是我们国家都是不能采用的
6.关于刘涌案中两项可涉及死刑罪名的认定，其一故意伤害罪中的“指使”行为，在伤害致死的案件中，刘涌“收拾”的指令从其主观上不能理解为指使杀人或指使伤害致死，从客观上其同案被告一审翻供也否认他们认为刘涌有此意；刘涌作为团伙首领承担团伙中任何成员犯罪的全部责任不能理解为，承担同级的罪行处罚。
网友：刘涌指使杀人为什么不能确定，究竟什么是指使杀人？
江晓阳说:我们从犯罪构成来讲，意图很明显，某某，你去把这个人干掉，干掉大家都知道，就是杀人，非法结束他人的生命。也有一种团伙中的隐讳的说法。现在辽宁法院用这样一个指使的意思，就是说刘涌指使他的手下把把被害人杀掉。
主持人说:但是指使伤害致死，而且刘涌原话说是收拾人家。收拾就是争地盘，争地盘就免不了打架了，结果把人打死了，这样构成指使吗？
江晓阳说:那就是伤害人家。
江晓阳说:那就不叫指使杀人了，虽然有指使的行为。他说收拾收拾就是把那个人打一打，没有剥夺人家生命的意图。但执行那个人是否了解刘涌的意思，结果在收拾的过程当中，致人死亡。
主持人说:这就是口供的翻来翻去，在公安局是指使，庭审就没有指使了。
江晓阳说:我个人认为就应该归为黑社会组织罪，头目应该承担所有的责任。
江晓阳说:刑法第26条，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。司法解释也是这样，对于黑社会性质的组织的组织者、领导者应该承担组织领导的黑社会性质所犯的全部罪行处罚。关于刘涌应该是承担全部罪行程度的问题，大家不理解有不同看法是这个方面，肯定是承担了。黑社会组织手下伤害他人致死，手下本人承担死刑，立即执行的责任。而作为组织者、领导者刘涌承担的刑事责任，应该是等同还是低于还是高于手下呢？
江晓阳说:司法实践当中各地做法不是非常一致，但肯定都有。因为每一个案件都有不同，很难找到一个标准。各个判决不一样，你很难找出一个必须高于，或者必须低于，或者必须等同于。
主持人说:老大就应该承担手下责任，就算手下人在他不知道的情况下杀人，他也应该承担责任，更何况是他指使他去的。
江晓阳说:这就不好说了，现在判决是相对处于死刑的还是低的。
网友：刘涌案子在审判上违反了一般的刑事案件的审判规则，一般的案子都是主犯从重，从犯从轻，而这个案子却相反。
江晓阳说:判处死刑的人肯定也是主犯，刘涌也是主犯，只是在两个主犯当中一个重一些，一个轻一些。
网友：刘涌要不要对集团犯罪的全部负责？
江晓阳说:全部责任是对所有罪名都应该承担刑事责任，比如刘涌手下去做非法事情结果没有向刘涌做回报，刘涌也要承担全部责任。
主持人说:不能把所有罪犯的罪全部加到他身上，最高是死刑，他也应该是死刑，不应该这样承担责任吧？
江晓阳说:主持人的解释可能跟网友理解有差别了，很多网友的理解可能就是这样。你作为黑社会组织的首领，你承担的责任应该等于其他人全部犯罪的刑事责任。现在对黑社会组织首领承担刑事责任，到底如何承担？对黑社会全部罪名承担责任，按照我们国家司法机关来讲，高法应该出一个司法解释了。
网友：有专家辩护提出来说黑社会组织是直接指使或直接参与的犯罪才负责，而如果他组织成员从事犯罪跟他没有关系，就不负责任。比如一个盗窃组织，里面有一个手下去实施强奸，那么是否头目也应该被判刑呢？
江晓阳说:组织本身起来就是为了盗窃，那么其他的罪名就不能由头目承担责任了。但黑社会组织性质就是黑社会，什么都可以干的，什么都干的，这跟司法解释和刑法的规定就要对所有成员的犯罪。只要是组织成员犯的罪名，你都要负责，是依托你组织实施犯罪的。
网友：黑社会组织罪只判10年，这样轻吗？
江晓阳说:那是法律规定的。
江晓阳说:刑法第294条规定，“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众、严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下的有期徒刑，其他参加的，处三年以下的有期徒刑，拘役、管制或者剥夺政治权利。”
7 .法律意见书不能作为定案的证据和依据，法院不应该受到法律意见书的左右。如果法律判决受到了法律意见书的左右，那么这个法官就是不合格的。
网友：14名一流法学家出了一个刘涌案件口供有严重问题的法律意见书，这个能算证据吗？
江晓阳说:不能算证据。
江晓阳说:法律意见书在司法实践当中情况不在少数，包括民事案件和经济案件和刑事案件都有，首先一点法律意见书不是证据，不能左右法官的判决，如果说反过来说，一个法官被一个法律专家的法律意见书所左右的，那么这个法官肯定是不称职的。我个人认为辩证来看这个关系的话，第一个问题是关键。即法律意见书不能作为定案的证据和依据，这是肯定的。
江晓阳说:第二法院不应该受到法律意见书的左右，第三种如果法律判决受到了法律意见书的左右，那么这个法官就是不合格的。但反过来为什么说那么多的案件通过法律专家作出法律意见书送交给审判的法院呢？
江晓阳说:这可能还是与我们国家司法审判制度不完善，这个不完善就是针对司法独立这个原则没完善所产生结果，现在很多的法院包括最高法院都有这样的情况，当一个案件他们吃不准的时候，也请法律专家，但不会让法律专家出一个意见，而是请法律专家讨论这个案件，讨论案件的事实、案件的法律适用等等问题，他们根据法律专家的意见，形成它的感觉，在法院内部也有这样一个操作，但不是公开的。法院内部操作，法律专家发表什么意见不是公开的。 别人也不知道。但作为律师因为从事这方面的工作，所以或多或少了解这样的情况。
网友：14位一流法学家一致认为口供有问题，是否会给法官带来一定的压力呢？
江晓阳说:可能会有一点。毕竟是一流专家。
网友：辩护律师拉来了一批专家，影响法律的判决，专家又没有掌握一手资料，这个事情是不合适的。
江晓阳说:专家很难做到确实掌握第一手资料，提供资料都是律师提供的，律师可能隐瞒一些东西，专家只能在律师提供的材料上发表自己的看法。从专家的意见书来看，专家没有掌握所有一手资料的可能性是存在的。有的辩护律师是故意不提供，一般来说是不会故意的，一般都会充分给专家他所有的材料。
江晓阳说:当然可能由于某些障碍方方面面材料掌握不全面。就专家的意见书来说，他能不能影响法官，纯粹在于法官本人。有很多网友认为，专家的意见书影响了法官，我个人认为如果专家的意见书影响了法官，是诉讼制度不健全所致，而不是因为有了专家论证，导致这样的结果。
网友：如果刘涌是普通老百姓的儿子，二审会从死刑到死缓吗？
江晓阳说:这里面就涉及到司法腐败问题了。
8.刘涌案将走向何方？刘涌案再审前景并不乐观。据报道刘涌案件在二审已经向最高法院作出报告了，最高法院好象也不止一次做了批示，如果辽宁高院二审改判是根据最高法院意见作出的，那么让最高法院证明自己原来批示是错误的，并非易事。关键是 最高法院不应提前介入二审，才可能客观对待二审。死缓，辽宁高院自己可定。死刑也是事后核准。这属于程序不公正。
江晓阳说:如果当时判决就是二审法院作出的，那么最高法院完全可以在中立和客观的立场作出决定，而在二审就已经事先介入，如果作出跟二审相反的判决，那就证明你最高法院提前介入的确存在问题，那么这个预测就非常微妙了。
主持人说:刚才我们讨论改判的问题，还有一个问题就是说再审的问题。如果要是最高法院审查案件有问题的话，那么这个案子要再审的话，应该是什么程序？
江晓阳说:再审根据刑事诉讼法第205条的规定，有三种类型，第一种就是各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。第二种就是最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
江晓阳说:第三种就是最高人民检查院对个别人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检查院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判程序向同级人民法院提出抗诉。
主持人说:现在直接审查一没有听到检察院抗诉，也没有听到辽宁省高院改判，这样是不是第二种情况？
江晓阳说:至少到目前为止，检查系统没有提出抗诉，过一段时间会不会通过内部的审查提出抗诉，现在不能确定。但现在是没有提出抗诉的，他们认为辽宁高院的判决并无错误了。从媒体报道上看，辽宁高院的院长也没有发现对刘涌二审判决有错误。
江晓阳说:剩下最高人民法院根据媒体的报道已经开始审查这个案件，从最高人民法院权利范围来说，他肯定是有权力审查，如果他发现辽宁高院对刘涌案件判决有错误的话，他可以要求提审或者再审没有问题。问题是刑事诉讼法跟司法解释关于再审的启动程序并不是很确定，随意性很大。应该通过审查事实发现认为有错误，再进行再审。
网友：刘涌案子什么时候是最终判决？
江晓阳说:现在已经是最终判决了。
江晓阳说:只有新判决生效之后，才能终止原判决。
网友：如果这个案子再往下走是会提审还是再审？
江晓阳说:这些可能很难预测。首先有一条，中国的司法预测性、期待性很小，比如我们去打官司，我认为我的证据非常的充分，根据法理、事实、证据我应该胜诉，但判决出来之后我败诉掉了。为什么网友对刘涌案件有这么大的关注呢？从另外一个角度也就是对中国司法不信任。
江晓阳说:基于最高法院关注，最后有什么走向很难说，据报道刘涌案件在二审已经向最高法院作出报告了，最高法院好象也不止一次做了批示，如果这个事情是确定的，那么二审法院是根据最高法院意见作出的，那么最高法院就不能出尔反尔，当然如果最高法院没有充分的事实证明，那么你会承受舆论的压力，证明你原来批示是错误的。
江晓阳说:如果当时判决就是二审法院作出的，那么最高法院完全可以在中立和客观的立场作出决定，而在二审就已经事先介入，如果作出跟二审相反的判决，那就证明你最高法院提前介入的确存在问题，那么这个预测就非常微妙了。
网友：按说来讲，刘涌案最高法院该不该在终审判决之前介入？
江晓阳说:不应当。法院有疑难案件请示报告制度，但不是公开的。没有一个法律和司法解释说疑难案件要向上级法院和最高法院报告，但实际上是一审、二审、终审常常是一步走完的。它也是阻碍中国法制化很大的一个障碍。
主持人说:看到一个最高法院材料说因为涉及到刑讯逼供，要慎杀。判死刑是最高法院要核准的，有事先核准这一说吗？
江晓阳说:当然没有。 :是事后核准。 如果是死缓就没有核准了。
主持人说:如果最高法院的判决假如也错了，在中国现有的司法情况下还有办法吗
江晓阳说:可以向全国人大常委会申诉，但这种申诉就没有消息了，你有申诉权，可以向全国人大常委会申诉包括对国家主席申诉一样，也就是上访，但上访的结果是什么，法律上就没有明文规定了。事实上就是到此为止了。
主持人说:现在由于网友的民愤很大，媒体也进行了报道，法院判决和舆论发生尖锐的冲突，这种情况是否少见？
江晓阳说:虽然少见，但是我们国家法律进程当中不可逾越的问题。法院判决什么程度上才能真正做到独立？这个独立在制度上如何做到切实有效的保障，又切实保障法院作出的判决是公正的。
9.法官自由裁量权的制度的前提是司法独立与法官素养。法官素养是保证司法公正最基本的条件。
网友：刘涌案是司法腐败的范例。
江晓阳说: 司法腐败简单起来就是说法官不尊重法律，不尊重法律不是因为他个人知识水平的问题，而是故意违背事实，违背证据、违背法律作出判决，我认为这就是司法腐败。
主持人说:二审法院既可以改判，又可以发回重审，这是否就涉及到了自由裁量权？
江晓阳说:对。
网友：法官的自由裁量权可以无限制的向黑社会让步。
江晓阳说:网友的说法和担心，就目前司法实践来看，是有理由和合理的，但不能因为有这样的担心，来否定世界或者人类总结出来的赋予法官自由裁量权的制度。为什么大家对我们国家法官自由裁量权有这么大的担心呢？第一制度上没有保证法官独立。第二法官的培养太草率。
主持人说:什么是法官的自由裁量权呢？
江晓阳说:这有一个前提，就是法官要有相当高的法律素质。像我们现在的法官培养我认为是非常出问题的，一个学生法律系毕业之后就可以直接到法院，任两年的书记员就可以当法官了，涉及案件和法律理念素养等等培养都是太少了。太短了。
江晓阳说:你一定要切实忠于法律，而且他的素养比如他对案件的理解，我认为就这样定了，这样定我个人认为我对得起法律，对得起良心，对得起民众。现在法官不能说他腐败，但他法律的素质确实作为法官来讲是达不到的，比如对一个案件到底什么叫事实清楚，他自己都搞不清楚，另外控辩双方证据怎么认定，他都搞不清楚。
江晓阳说:大家如果能够有机会接触我们国家的法院判决书，包括刑事案件的检查机关的起诉书，都可以看出来，这种文字的描述，对事实的描述都是非常不清楚的，有可能他自己心理很清楚了，但法律文字的描述水平很差，结果让大家根本看不清楚。像我们刚才说的刘涌案件，不排除什么什么，这在法律上就很难让舆论和老百姓认为你这个判决达到了事实清楚，证据充分了。法律素养是保证司法公正最基本的条件。
10. “刘涌不死，谁人当诛”？混淆了实体公正与程序公正，实体公正是指就是要实事求是，犯什么罪当处什么刑就处什么刑。如刘涌犯罪当杀。而程序公正是指程序公正是保证原被告双方的权力，法律的审理程序上、证据上，能不能够证明刘涌犯罪当杀的犯罪事实存在。当实体公正与程序公正不能统一时，我们必须作为现代社会保障人权的理论首先追求是程序公正，只有程序公正才能最大限度的保证全体公民基本人权免受政府的非法侵犯，我们目前的行政诉讼和刑事诉讼，远远还没有达到公正。
网友：像刘涌这样的案子，很多人的观念是“刘涌不死，谁人当诛”？
江晓阳说:关于网友这个意见，我这样看，这两个问题不能够把他放在一块来讨论的。像刘涌这样的人，如果按照按照网友的看法，他罪大恶极，不杀不足以平民愤。这是一个事实，但我们说到价值判断上，法律的价值、法律的事实判断上刘涌当杀，但我们现在主要的讨论是通过法律的审理程序上、证据上，能不能够证明刘涌犯罪当杀的犯罪事实存在，然后判处他死刑，这是两个事实。
江晓阳说:一个是对刘涌犯罪事实实体的价值评判，当杀。证实罪名存在，而现在二审判决没有证据证明刘涌当杀。我们讨论是辽宁高院在判决上是否证明了刘涌这样的犯罪事实客观发生，事实存在。但是通过辽宁高院似乎没有得到这样的证明，网友可能在这个问题上，一个是实体上的问题，一个是程序审理上的问题，这两个问题不能完全重叠的放在一起讨论。
网友：您对程序公正和实体公正是怎么看的？
江晓阳说:程序公正是保证原被告双方的权力，实体公正就是要实事求是，犯什么罪当处什么刑就处什么刑。两者关系不可能达到100％的统一。中国老百姓和文化应该接受这样一个现实，我们追求程序公正和实体公正能够达到100％的吻合，高度的一致，但客观上人的能力是做不到的。
江晓阳说:我们很多老百姓可以从民事体会到这一点。我们追求是什么？作为现代社会保障人权的理论首先追求是程序公正，只有程序公正才能最大限度的保证全体公民基本人权免受政府的非法侵犯，我们目前的行政诉讼和刑事诉讼，远远还没有达到公正。
网友:判决书说论罪是当判死刑，但考虑到本案犯罪情节和具体情况执行了缓期执行，但实际上死刑死缓是两回事。死缓实际上过两年就是无期，就活过来了。
江晓阳说:要追究责任的话，就追究到法律上的问题了。实际上法律上把死刑分为两种，一个是立即执行，一个是缓期执行。实际上死缓和死刑是有非常大区别的，在实践当中判处死缓再执行死刑是少数，大多数都改为无期了。我认为老百姓这个认识是没有什么可挑剔的。死刑和死缓不能等同的。
网友：刘涌父亲是辽宁省沈阳中院的刑庭庭长，辽宁省在审查回避沈阳中院是否不够？一审是在铁岭是否是回避已经可以了？
江晓阳说:可以了。
网友：但听说跟慕马案有关系，这个人在辽宁活动能力很大，在辽宁判这个案子是否就不能保证公正？
江晓阳说:网友说的这个问题，也涉及到司法制度上回避制度的问题，网友这方面的担心是有道理的，但从法律上来说，你这个担心没有法律上的解决方案。我已经回避沈阳中院就可以了，如果你说回避沈阳中院也不行，还要回避铁岭中院，但按理说应该把刘涌的案件放在其他地方审理，我个人非常赞同网友这句话。
江晓阳说:按照网友和报上的话，刘涌你跟慕马案有关系，这说明你刘涌在辽宁有一定的关系。如果要给老百姓非常明确的交代，也应该异地审理，不仅仅在沈阳之外，而是在辽宁之外。
11.关于看不懂的辽宁高院判决书：辽宁高院查没查清事实是按照判决书为准，可现在除了案件当事人、公诉人员和法官之外，其他人看不懂辽宁高院判决书。如果判决书写清楚的话，不管杀或者不杀刘涌，老百姓都会理解的。如果你没有说清楚为什么改判，那么老百姓都是不会接受的。
网友：为什么我们判决书就只有两页纸？文字很简单。
江晓阳说:中国的判决书我刚才说了，应该说在司法实践当中存在很大的问题，就是判决书对一个案件的表述，特别是对重大疑难案件的表述是非常不清楚的，你拿来都不知道法官想描述什么事情，控辩双方证据如何使用，你都无法看出来。我觉得最高人民法院应该对判决书应该好好抓一抓对案件事实的表述、对事实采信的表述。比如就刑事案件来说，辩方交了10份证据，都是非常重要的证据。
江晓阳说: 法院判决书只一句话辩方提交什么什么证据，多少份证据不知道，然后最后一句话说上述证据不予采信就完了。得不出老百姓一看就知道是怎么回事这样的结论。
主持人说:有人认为刘涌可能在慕马案上立了功，所以在这个案子上受到了减刑优待。
江晓阳说:法律上规定有重大立功是可以减刑的，你会发现有人应该判15年，但却判了7、8年，差距非常大，而且也不说明理由。
江晓阳说: 应该在判决书上表明涉及到重大立功，但涉及国家机密你可以不透露内容，也不影响保密嘛。
主持人说:还有一个问题司法上既要注重被告人的权力，也要注重受害人的权力，而陈兴良教授说是最重要是保护被告人的权力。网友说改判在保证被告刘涌的权力的时候，影响了被害人权力的保护。
江晓阳说:这可能是不同文化价值观反映出来的不同看法，在美国诉讼的原则很清楚，宁可错放20个，也不冤枉一个。而用中国古话来说，宁可错杀3000，也不放过一个。从现在保障人权理念来看，我认为应该宁可错放，不可错杀。
主持人说:有专家按照杀人偿命这样的观点来说，刘涌案杀了一个人，被告人有一个人偿命就可以了，另外一个(刘涌)就不用判了，是否杀了一个人就判一个人死刑？
江晓阳说:没有这样的道理。一个人死亡，若是共同犯罪所致。如果两个人的主观性都非常大，那么促使两个刑事被告来抵偿杀人偿命的话，也是未尝不可的。不能简单的等同杀一个人就一个人偿命。反过来也不一定杀一个人就有一个人要死。
主持人说:当时铁岭法院一审判决刘涌死刑之后，沈阳公安说正义得到了实现，二审法院改判，您怎么看正义？
江晓阳说:我们现在说正义是要分开的，当铁岭作出一审判决的时候，公安说正义得到实现了，他更侧重是实体上的感受。二审法院不正义，也是在实体上的感受。大家对程序上的正义有一定的疏忽。我刚才说了实体公正和程序公正不能100％吻合的话，首先要保证程序公正，这样才能避免政府对国民人权的非法侵犯。
江晓阳说:最高法院确实对这个案件进行干涉的话，包括它作出提审的决定，包括作出发回重审的决定，包括作出不符合再审的决定，如果不符合再审就是维持原判了，维持老百姓存在的疑问显然没有得到解决，如果作出提审和再审决定，要根据提审和再审后的判决书大家再做评判，如果判决书还是现在这样的水平，那么老百姓疑问还是没有解决，如果判决书写清楚的话，不管杀或者不杀，老百姓都会理解的。如果你没有说清楚所以然改判，那么老百姓都是不会接受的。
12、改革开放20年以来，很难有一个案件象刘涌案件，在老百姓当中自发引起这么大的关注。通过对刘涌案件的关注，我们讨论刘涌案件不仅仅是局限刘涌当杀不当杀的问题，而是透过这个问题，讨论、判断中国的司法审判程序到底公正不公正？在中国实现司法公正关键在于排除党政机关的干涉，就是司法独立。严格说应该是法官独立。
网友：我觉得刘涌的案件关键不在于杀不杀，而是杀不杀都要给个说法，应该透过刘涌的案件来关注阳光下的司法是否公正的问题。
江晓阳说:中国的司法审判程序到底公正不公正？我们讨论刘涌案件不仅仅是局限刘涌当杀不当杀的问题，而是透过这个问题，讨论、判断我们司法到底公正不公正？司法审判程序和结果对经济政治体制改革产生什么有利不利的影响，老百姓的权力是否能够得到保证，应该讨论这个问题。
网友：中国的审判程序公正吗？刘涌的案子如果程序公正，会是什么样的结果？
江晓阳说:中国的程序我个人目前认为还没有做到公正，不管是民事诉讼还是刑事诉讼都没有达到。第二，刘涌案子的公正化，我对这个案子材料没有接触，所以很难作出当杀和不当杀的判断，但应该注意一点，老百姓事后发出的疑问应该在判决书事先应该解决的，非常简单，以证明程序是做到了公正。
江晓阳说:改革开放20年以来，很难有这样一个案件在老百姓当中自发引起这么大的关注。通过对刘涌案件的关注，透过案件审理的事实和现象，我们应该看到我们国家司法审判程序能否保证案件的客观公正，我认为是这么一个问题。这是我对刘涌案件个人得出的感受。
江晓阳说:当然对刘涌判决的结果，老百姓都非常的关注，作为我来说当然也应该关注这个案件，期待最高法院对这个案件有一个明确的说法。第三点，专家意见这些东西可能都是一些次要的问题，主要的问题我们应当透过刘涌的案件来审视我们国家司法审判程序是否客观公正。然后我们司法程序在哪些方面有问题，应当由老百姓来呼吁解决的。
江晓阳说:比如像法官审判不独立、司法审判不独立，省委或政法委的干涉、请示报告制度、庭长、院长批准制度，通过专家、律师的说法，不应当引起关注。应该是老百姓对本质性的问题关注之后，才能真正推动司法改革，保证司法程序达到公正。
江晓阳说: 在中国实现司法公正关键在于排除党政机关的干涉，就是司法独立。严格说应该是法官独立。
持人说:媒体监督呢？
江晓阳说:在法官自由裁量权一旦真正落实到法官身上，那么媒体的监督，所谓媒体的监督代表是国民的监督，是老百姓对司法审判、对法官的监督，如果媒体的监督不能到位或者不完善的话，那么法官的自由裁量权不免就成为一些人以权谋私的工具了。
网友：您认为法官现在欠缺的有哪些？
江晓阳说:法官培养的途径使法官具有较高的法律素质是远远不够的，这两点第一审判不独立，第二没有审判案件和把握案件比较高的法律素质，所以让一个案件判出来让公众认同，达到正义、公正的认同，确实有点儿勉为其难。最原则的问题就是法官审判不独立，法官素质不高。
主持人说:但最近听到一个报道，广东高院就是案件未判决之前，不允许记者报道。
江晓阳说:我作为媒体来采访、报道是我的权利，作为法官、法院你可以接受或者不接受，不能因为你接受或不接受，就不允许媒体报道，这说明他们本身对自己就没有信心。除涉及国家安全个人隐私的案件，都应该允许记者报道、舆论的评论。
主持人说:感谢江晓阳律师精采的发言，也感谢各位网友的参与，谢谢大家！再见！
嘉宾简介：
江晓阳 先后获北京大学法律系 刑法硕士、宪法博士，1999年 1月至今 任北京炜衡律师事务所 律师，2000年获全国首届律师辨论大奖赛北京赛区最佳辩手奖，2001年获全国首届律师辨论大奖赛优秀辩手奖。
在报刊上发表的具有代表性文章
1、《论虹桥案中对被告赵祥忠的定罪程序》
《法学前沿》 1999年·第3期
2、《坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供》
《 中国青年报 》 1999年6月24日
3、《提高法官任职标准》 《中国青年报》1999年9月28日
4、《论刑事被告人在庭审时人身不受拘束的权利》《北京政法管理干部学院学报》99年第2期
5、《沉默权的终极价值 》《 南方周未 》 1999年10月8日
6、《从"坦白从宽，抗拒从严"走向"沉默权"》 《半月谈》1999年第21期11月10日
7、《名誉权与言论自由同等重要》《中国妇女报》2000年2月19日
转自搜狐 | 
-- 给编辑写信