来源：青年周末
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韩国争议“模糊录像”引中方关注
中韩刑事专家宁波聚会
为进一步加强中韩两国刑事司法界的学术交流，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、西北政法大学韩国法研究中心、宁波市北仑区检察院共同主办的“中韩刑事司法改革学术研讨会”，9月25日在浙江宁波市北仑区举行。
最高检政策研究室主任陈国庆、韩国东亚大学教授许一泰、中国政法大学教授樊崇义、中国人民大学教授陈卫东等，与来自中韩两国刑事司法理论界和实务界的数十位人士，围绕证据审核与判断、侦查讯问录音录像、律师在场权、职务犯罪侦查、检察官量刑建议权等多个刑事司法的前沿问题进行了探讨。
中韩两国刑事司法对话交流机制创建人之一——韩国东亚大学法学研究所所长、韩国死刑废止协会会长、韩国法务部刑事法改正特别分科委员会委员许一泰教授表示，韩中两国刑事司法界从1992年开始进行接触。近20年来，他数次来到中国，除了中国经济的高速发展令他印象深刻外，中国在法律方面的发展进步更引起了他的关注。他知道，中国目前正准备对《刑事诉讼法》进行“大修”，因此，先行一步的韩国有很多经验交流；特别是关于录音录像的应用，韩国的教训更值得借鉴。
韩国法庭惊现
“模糊录像”
据中韩两国刑事司法对话交流机制创建人之一——韩国东亚大学法学研究所所长、韩国死刑废止协会会长、韩国法务部刑事法改正特别分科委员会委员许一泰教授介绍，2007年6月1日起，韩国修改的《刑事诉讼法》，特别增加了在侦查讯问被告人时，需引入录音录像的有关规定。然而，一个始料未及的问题“浮出水面”，这就是如何认定录音录像的证据效力？
今年夏天，韩国南部在审判一个犯罪嫌疑人时，被告人突然向法院宣称，他在审讯中，曾受到侦查人员的暴力伤害。法官马上把相关录像调来审查，发现，就在该嫌疑人主张遭受侵害的那个时段、那个场景，那段录像的画面非常模糊，情节很不清晰。此画面既证明不了嫌犯有挨打情节，也不能排除警方使用过暴力。
按照新的《刑事诉讼法》的规定，假如被告人在庭审中，声称或者主张自己在讯问期间所作的笔录，是来自警方或者检方的刑讯逼供的话，笔录完全无效。
韩国有关方面深入调查发现，这一案例并非偶发，还有多起类似情形出现。社会上普遍认为，警察在取证过程中，对录像“做了手脚”：警方运用了剪接技术、或干脆躲开镜头，由此拿到了被告人的“有罪供述”。
事情一出，舆论哗然。引入录音录像，就是认为能有效监控警察和检方暴力取证。没想到，还是不能完全迫使侦查人员规范取证。
围绕警察涉嫌利用录像“做假证”问题，引起很大争论，产生了两大“阵营”：检方的观点是，录音录像完全可以作为独立证据使用；另一派学者们的主张是：录音录像绝对不能独立作为本案证据使用。
据悉，此次中韩两国刑事诉讼学术研讨会后4天，9月30日，韩国对三年来《刑事诉讼法》做一回顾。检方力图通过此会使法务部确认录音录像成为本案证据。
“录音录像”当证据韩国各方一拍即合
在接受记者独家专访时，许一泰教授介绍：韩国建立录音录像制度的过程，是与其历史渊源有很大关系的。1945年，韩国摆脱了日本殖民统治后，韩国第一任总统李承晚上任，之后又是朴正熙接任。由于这些掌权者是军人执政，故均采取军事独裁的手法，对付那些试图在韩国倡导民主的斗士；他们对民主人士的镇压采取了暴力拷打等手段，在全国各地这种刑讯逼供现象非常普遍，使整个社会笼罩在恐怖气氛中。
及至80年代，韩国进入了民主时代。此时政府和司法机关亟须在社会上树立良好形象，以期取信于民；这就必须建立公开透明的法律制度，录音录像制度就是其中的一种。
为了更好地了解该项制度，从2004年到2005年，韩国的法务部召集专家反复论证其可行性，之后还把英国、美国、澳大利亚和德国的专家请到韩国来，向有关部门介绍该制度。
经过“大修”，从2007年6月1日起，韩国的《刑事诉讼法》在第17次立法稿中，其第56条之2的第1款里，增加了关于公审中要引入速记、录音及映像录像的规定；第244条之2的第1款中，增加了在搜查阶段对嫌疑人的陈述映像录像的相关规定。从此，在韩国的刑事诉讼过程中，导入了映像录像制度。
韩国引入之后在法律上的解释很明确：被告人的讯问笔录，被视为传闻证据，它是传来证据的一种。如果被告人否认在侦查阶段所作的笔录，法官就会调该段录像给其看。
因此，许一泰认为，韩国引入录音录像制度，是历史背景使然；其意义不仅在证明证据能力上，更是作为民主法制的象征和形象的树立上，是检察官树立法制形象的良好体现；借此向社会传递一个很好的透明度；当然同时，检察官和警察，也愿意使用录音录像，由此可以有效防止嫌疑人庭上突然“翻供”，“诬陷”曾经遭受刑讯逼供，这样的制度可以证明他的清白，故几方一拍即合。
录音录像不可单独使用
今年7月1日，我国两高三部委联合出台两个非法证据排除规定。该规定要求如果在审理过程中，被告人声称自己在侦查讯问中曾经遭受过刑讯逼供，那么负责审理的警察有义务到法庭作证。如果不能做出合理解释，该被告人缘于酷刑所做出的有罪供述，将因为取证非法而被视为无效。
然而，三个月过去了，记者日前在太原召开的中国法学会刑事诉讼法2010 年年会上获悉，目前全国还没有一起案件被明确是因为取证过程非法，该证据被排除在证据之外的。
更耐人寻味的是，没有一个出庭作证的警官向法庭承认自己曾经向被告人“动过粗”。并且有的侦查人员，为了证明自己的“清白”和被告人的“诬陷”，甚至还能向有关方面提交出相关证据——即在讯问过程中的录音录像。
记者深入调查后发现，之所以警员和嫌犯对刑讯逼供与否，出现完全“两极”的说法，是因为我们目前的所谓侦查阶段的录音录像，基本是谁审讯、谁录制；这就不可避免地出现了人为操控讯问现场录像设备的做法：有的是“打”过后再录；有的是“打”服了再录；有的是蒙裹软“打”没有伤痕；有的是“打”时画面做些“处理”；有的声称临时“断电”；有的进行编辑剪接……反正最后拿出来的绝对是“文明取证”没有刑讯逼供的证据。
针对我国目前的现状，韩国许一泰教授对此的建议是：录音录像，决不能单一环节、单一部门实施，必须在有配套机制的保护下才能实施。首先，从时间上看，应该是侦查的第一时间；并且必须做全程的同步处理；其次，从地点上看，询问同时必须要有律师在场。他说，如果没有这些做前提，录音录像不但不能起到当初期望的效果，很可能适得其反——即被实施刑讯逼供的人，当作没有使用暴行的“反证”使用。
许教授还特别强调，即使中国法律允许了侦查讯问阶段律师在场，也还要赋予其相应的权利以保护被告人利益；否则，光让律师干站着也没用，根本起不到实质性的保护。
录音录像时律师要在场
中国人大刑事诉讼制度研究中心主任陈卫东说，本次研讨会是中韩两国之间的第三届刑事司法对话交流活动。基于韩国的刑事诉讼制度在亚洲乃至世界范畴都比较发达，他们的经验和教训对中国很有借鉴意义。从2007年开始中韩两国建立了“定期巡回式”互访制度：一年在中国，一年在韩国，轮回进行学术探讨。
合作机制建立以来，韩国有了同步录音录像制度，2007年6月1日实施的“大修”后的《刑事诉讼法》，把此制度写入了法律。
相比来看，中国法律对此无任何规定；实践中，目前最高检只是针对职务犯罪行为，在侦查阶段进行了“录音录像”；公安机关在侦查案件时，大多还没有实行该制度。由于众多原因，录音录像还仅停留在单一部门、单一环节的使用上，难免发生被用做“反证”的情况。
鉴于该制度近日将向全国推开并被写进修改后的《刑事诉讼法》里，我们必须汲取韩国的教训，将 “录音录像制度”与被告人讯问时的律师在场权，配套运用，相辅相成。
其二，这种“录音录像制度”绝对不能发展成为“反证”，这一点是我国特别要提防的；还应配合被告人盖章、签字确认等。不能让它脱离被告人口供而成为独立的证据种类，因为它可能被编辑、剪裁、篡改，最终丧失其客观性。它只能成为认证被告人供述真实的记录、证明审讯过程程序公正的记录，而绝不能把那上面展示的有罪供述，当成认定被告人有罪的证据。
瑞典：录像固定幼童性伤害证据
中华女子学院社工系李洪涛主任，曾到瑞典等欧美国家的法院进行过实地考察，她发现在这些国家，对儿童性伤害案的审理、问讯，都在专门的小密室进行。房间内设有单面镜，背后有专门的录影设备，可以录下孩子讲述的全过程。
对于年龄较小的孩子，有关人员还会提供给她一些人体玩具模型和标有人体器官的图纸。模型身上的衣服可穿脱，有人体的生殖器官，受害儿童可通过模型指点自己被触摸或侵犯的部位，也可在图纸上指点受侵犯部位。每一名受害女童，都有专门的女警或女工作人员接待、讯问、记录。
除法院之外，医院、警局等所有相关机构，都建有类似的密室设置，全部采取“一站式”服务规则，即由最初接报的机构负责录下孩子的完整口供，供以后有关单位全程使用，以避免多机构反复讯问，造成“二次伤害”。
1991年香港儿童受性虐待仅占整个儿童虐待个案的2.6%，1998年发展到30.7%。针对这一严重的事态，香港从儿童的需求出发，从立法、行政、司法方面进行了一系列的改革和实践。
从立法上为受害儿童设立特别的保护程序：香港立法院1995年颁布了一个法例，规定孩子不仅可以作证，孩子的证言不需要其他旁证材料就可以作为呈堂证供。
为保障孩子的身心不受伤害，法律又规定，孩子不需要连续不断地遭到讯问，第一次讯问过程的电视录像就可作为证据在各个程序中加以运用。
中国：女童证据何时“一次成像”？
不久前，云南发生了法官性侵害未成年少女的事件。在该案审理过程中，出现了这样一幕：此案的受害人，一个不满14岁的幼女，在经检察院抗诉后的二次庭审时，对此案表示出了极大的关注和兴趣：虽然她的兄长和父亲再三隐瞒，她还是想办法假借“逃课”，然后，溜到庭审现场去听庭。在被拒绝旁听后，她甚至想方设法瞅准机会就凑到法庭的门缝边，把耳朵贴上去“偷听”……
如果有维权专家在场，该做的应该是什么：硬性劝阻？软性引开？事先封锁消息？让她公开面对？似乎这已经与简单的法律无关了，而是心理上对她造成的影响如何评估？
全国律协未成年人保护专业委员会主任佟丽华认为，在司法程序上，对此类案件，更应注意保护受害儿童的“隐私”：在审判过程中，不要让当事人出庭或旁听。对这些不满14岁女童的证言，执法和司法部门也应采取证据“一次成像”的做法，以避免反复问来问去。
佟丽华说，我国现在还没有一部关于办理未成年人案件的诉讼程序法，最高院、最高检以及公安部都是依据各自办理此类案件的相关司法解释或规定，缺乏一个由“人大”制定的单独的程序法。在英、美、澳等国早已单独立法。要求对受害儿童的讯问必须全程录像，并作为证据提供给案件审理过程中的各个环节，以避免女童因反复遭受盘问而再受伤害。
108天全程录像李真无法“翻供”
几年前，辽宁沈阳中院审判杀害见义勇为好市民刘昶的两名歹徒时，两名被告对检方起诉的罪名均提出异议，嫌犯李洪臣更是声称以前的供述都是假的。
“羊城集团受贿窝案”第四号人物刘建设在广州市中院受审时，当庭喊冤并在庭上翻供。其后，辽宁丹东中院也出现相似一幕：涉嫌多项犯罪指控的被告人程绍武在庭审时翻供……上述案件都存在犯罪嫌疑人当庭翻供的现象，也都存在嫌疑人称在公安机关所做口供出自刑讯逼供的情况。
类似的现象时有发生，无论是真还是假，有三点是不容置疑的：其一，刑讯逼供现象肯定不是空穴来风；其二，我们目前还没有建立一整套防止虚假“翻供”的程序保障；其三，此问题不尽快解决，会对我们的审讯机关造成极大的名誉损失。到底有没有什么“双赢”的措施呢？
其实，讯问全程的同步录音录像就是其中一项。正因为有它，当年河北李真的翻供没能成功。据有关部门披露，检察人员用“108天撬开李真的嘴”整个过程中，全程采用了同步录音录像。
让很多人没有想到的是，在法庭审理过程中，李真突然一改以往在审讯时的态度，对自己已经交代过的问题当庭翻供。当公诉人宣读公诉意见之后，审判长问被告人李真你对公诉人宣读的公诉意见有没有异议？李真当时非常明确地回答，他“原来的供述，是在受到不正常待遇的情况下供述的，是不真实的”。然而，李真的当庭翻供却没有成功。
原来，检方公诉组组长经过审判长的许可后，马上当庭播放了相关视听资料证据。在原始录像里有一段，就是李真讲“为什么108天不说话，就是寄托于有人来救我，后来在陈组长开导，正义的感召下，我认识到自己犯有严重的罪行，我就开始交代”……
把这一段录像一放，庭上所有的人都明白了是怎么回事。李真再继续狡辩，等于是用自己的手打自己的脸：因为在所放的录像里头他很自由：戴着金丝眼镜，穿着西装，头发也非常整齐，一副神态自若的样子。从那个录像中完全看不出他有什么外在压力，完全是自己心悦诚服讲的。2002年8月30日，法庭做出一审判决，以受贿罪、贪污罪判处李真死刑。
审讯录像是个“双赢”的措施
中国政法大学诉讼法研究院名誉院长、博士生导师樊崇义教授认为，李真的翻供之所以没能成功，就在于检察机关早有预料，事先做了充足的准备——把审讯过程录像。樊教授说，对犯罪嫌疑人的审讯过程录像，是一个既能防止刑讯逼供又能避免日后“翻供”的行之有效的做法。
他告诉记者，从2002年起，他开始发起并主持实施“侦查讯问时录音、录像和律师在场”这三项制度的实验实证研究；8年来，同步录音录像制度取得了较好效果，近日将在全国推开。以上海市检察院为例，该措施实施几年来，没有一起翻供成功的。
樊教授说，如果能在取证过程中，即讯问犯罪嫌疑人、询问证人的过程中，留下能够证明其依法取证的客观证据（如询问过程全程录像），既能免除被告人胡搅蛮缠，也能遏制非法取证，绝对是“双赢”。
人大法学院副教授程雷也说，犯罪嫌疑人的主要认罪口供，应由法律规定录音或录像备存。一方面，可以避免出现刑讯逼供和减少谎称刑讯逼供的现象；另一方面，留下原始备存证据，避免事后对有罪供述程序合法性和效力的争议，便于法官甄别和认定。“当然这个制度的实施还有赖于其他配套措施的完善，比如，侦查讯问时还应有律师在场；另外，录音录像的设备，也应由审讯部门之外的第三方掌握；以避免有人对其弄虚作假。”程雷最后特别强调。
录音录像各国使用不一
中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中教授告诉记者：世界上最早建立录音录像并且运用最好的国家是英国。
早在1984年，英国为防止警察渎职和暴力执法问题，在警察搜查过程中，强行导入全程录像制度。
德国法律体系很严谨，诉讼结构非常合理，根本不可能发生刑讯逼供之事。录音录像只在涉及性犯罪时使用。
欧洲以及澳大利亚的一些州，录音录像只是在一个犯罪嫌疑人揭发另一些人的犯罪时使用。因为一旦查实，揭发者可获得奖励、减免其自身刑罚。
美国在杀人等部分案件中，实施录音录像制度。
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