法官称二审案件发回重审呈随意性和扩大化倾向

　　二审人民法院在什么情况下可以对其受理的民事上诉案件作出发回重审的处理，我国民事诉讼法第一百五十三条作了规定：认定事实错误；事实不清、证据不足；程序违法。同时，该条亦规定在前两种情形下，二审人民法院还可以查明事实，依法改判。但是出现了这两种情形，二审人民法院是依法改判还是发回重审，法律却未给出具体明晰的划分标准，造成二审法官对此认识混乱、把握不一。一些本该在二审程序就能够解决的纠纷被发回重审，导致诉讼迟延、增加当事人诉累和审判资源消耗。同时，在某种程度上损害了审判的公信力和司法的权威性。因此，有必要对二审民事案件发回重审制度重新审视与反思，进一步明确发回重审的范围和标准，从而有效地发挥民事诉讼解决纠纷的功能，实现民事诉讼公正与效率的价值目标。

　　一、二审民事案件发回重审中存在的问题及其剖析

　　我国民事诉讼法规定的发回重审的三种情形中，除了程序违法比较好界定外，其余两种情况如何判断难以把握。因此，在审判实践中常常引起上下级法院的争议，实际适用过程中亦产生了种种问题。通过对发回重审案件的观察和评析，我们发现二审案件发回重审的随意性和扩大化倾向值得引起重视。一是为了单纯追求结案率，把发回重审作为结案手段加以适用，延迟了诉讼进程；二是案件当事人矛盾尖锐，处理难度较大时，将矛盾下交而发回重审；三是案件法律关系复杂，事实认定和法律适用存在一定难度时，通过发回重审一推了之；四是受案外因素影响，为平衡关系而将案件发回重审；五是惧怕监督和责任追究，可发可改的发回重审，推卸审判责任。笔者认为，产生上述种种问题的原因固然与二审法官缺乏责任与担当有关，但其主要根源是我国民事诉讼法关于发回重审的标准的规定存在缺陷。法律规定缺乏明确性和科学性，必然导致发回重审的随意性。从制度设计角度看，如果一个案件被发回重审，这个案件的原一审判决肯定存在错误。但是由于何为事实不清、证据不足，其判断标准本身就是模糊的，加之有些案件事实二审法院亦无法查清，此时将这些案件发回重审，必然使原审法院不知所措，甚至产生对立情绪，作出与原一审判决同样的判决，出现相互“发回”的尴尬情况。在2002年最高法院相关司法解释颁布前，一个案件被反复发回重审的情况时常发生，导致纠纷久拖不决。该司法解释限定了发回重审的次数，规定一个案件因“事实不清，证据不足”只能发回重审一次。再次上诉后发现仍然存在此类问题，只能查清事实，依法改判。这一司法解释遏制了反复发回重审的混乱局面，但仍然无法从根本上解决我国二审民事案件在发回重审中存在的随意性过大的问题。因此，必须彻底检讨发回重审的设置标准。

　　二、“认定事实错误或事实不清、证据不足”不能成为二审发回重审的理由和标准

　　上诉审制度的一个重要功能是赋予案件当事人维护其合法权益的救济机会，通过上诉审法院纠正原审法院的不当判决。我国民事二审制度采取的是“续审”原则，二审程序是一审程序的延续。同时，二审程序既是法律审，又是事实审，二审法官同一审法官一样，既负责审查法律适用问题，又负责审查事实认定问题。这是讨论二审发回重审标准的前提和基础。由此，可以对我国民事诉讼关于发回重审的几种情形(标准)作进一步分析。诉讼程序是实体权利的保障，程序出现重大瑕疵，当然是对当事人诉讼权利和实体权利的侵害。如果一审判决的程序出现了重大瑕疵，二审法院囿于审级划分，不能予以纠正，应当将案件发回重审，保证当事人充分行使辩论等诉讼权利，当无疑异。这也是各国立法的共识。所以，民事诉讼法第一百五十三条关于程序严重违法而发回重审的规定无疑是正确的。但是因事实和证据方面存在问题而发回重审的规定则不具有说服力。如上所述，既然二审法官同时要进行事实认定和法律适用两方面的审查，那么一审法官未查清案件事实，二审法官有无责任查清事实呢？如果有的话，还能以“事实不清、证据不足”发回重审吗？另外，如果二审法官经过审理仍然无法查明事实，那么发回重审后一审法官又怎么去查明呢？更值得追问的是，二审法官是依据什么判断一审判决“事实认定错误”或“事实不清、证据不足”的呢？因此，将“事实认定错误或事实不清、证据不足”作为发回重审的理由在逻辑上站不住脚。

　　民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼是由法官对事实认定和法律适用综合行使审判权，不像刑事诉讼那样侦查权、起诉权和审判权分属不同机关。刑事二审法官如认为事实不清、证据不足只能将案件发回补充侦查。这是刑事诉讼架构的特殊性所决定的。而民事诉讼中事实认定、证据采信和法律适用都是由法官(或合议庭)完成的，而且一二审法官的职责范围并无区别，所以民事诉讼中亦采用同样的发回重审标准则缺乏正当性。另外，民事诉讼和刑事诉讼的证明标准亦有所区别。通常认为，刑事诉讼要求排除一切合理怀疑，而民事诉讼则要求“盖然性占优势的证明”。但是我国民事诉讼法仍然贯彻一元化证明标准，将民事诉讼的证明要求与刑事诉讼的证明要求完全等同，必须达到确实充分的程度。这种规定源于我国长期坚持“客观真实说”的证明要求和任务的理论观点。可是审判实践表明，将客观真实作为诉讼程序追求的理念或目标方向是正确的，但将其作为法院解决任何案件的最终标准则是不现实的，也是不必要的。我们知道，有些民事案件由于主观、客观因素的影响，不可能还原到原来的真实情况，甚至有时会出现事实真伪不明状态。对此，比较一致的观点是通过证明责任的分配进行裁决，最高法院制定的民事诉讼规则亦作了明确规定。既然如此，将“事实不清，证据不足”作为发回重审的理由，其正当性和合理性就颇值怀疑，亦与二审法官应该担当的职责相悖。

　　从世界各国立法和司法实践看，我国也不宜将“事实认定错误或事实不清、证据不足”作为发回重审的法定标准和理由。在英美法国家，上诉审程序只就法律问题进行审理，因此不会产生此类问题。在大陆法国家，上诉审程序不区分事实问题和法律问题，上诉审法官要就事实问题和法律问题进行综合审理。但在一般情况下，法官会根据案件材料和询问当事人的情况，对事实认定和法律适用给出自己的判决，而不是选择发回重审。在德国民事诉讼的“上诉重审”(控诉)中，如果上诉有法律依据，判决将被撤销，上诉审法院会作出自己的判决；只有极少数案件发回下级法院重审。我国台湾地区民事诉讼法也规定，在第一审诉讼程序有重大瑕疵并有必要重新进行第一审辩论时，才将案件发回重审。我国第一部民事诉讼法起草和制定于上世纪70年代末80年代初，很大程度上受前苏联法学理论和立法的影响，关于发回重审的规定也是如此。可是值得注意的是，按照前苏联民事诉讼法规定，上级法院的任务并不是调取证据和认定案件事实，通常不从实质上解决案件，所以，审查判断证据的范围是有所限制的。如果上级法院不同意一审判决对证据的判断时，并不就实体法律关系作出自己的判决，而是将案件发回重审。而我国二审法院的任务和审理模式与一审法院并无二致，照搬前苏联的模式是不恰当的。同时，我国曾长期坚持宜粗不宜细的立法思想，所以，关于发回重审的标准和理由规定得较为原则和笼统，执行时难免会出现偏差。从比较法的观点出发，基于我国二审法院设置的功能和任务，“认定事实错误或事实不清、证据不足”也不应该成为二审法院发回重审的标准和理由。

　　三、关于重塑我国发回重审制度的几点建议

　　一般认为，上诉审制度的功能包括吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等。而如何在公正的前提下追求更高的效率则是当今世界各国民事诉讼改革的目标。我国民事诉讼的价值目标同样是公正高效地解决民事纠纷，使公民满意、社会秩序稳定。基于此，我国民事诉讼法第一百五十三条关于发回重审的规定应该做必要的修改，以督促二审法官履行纠正一审事实认定和法律适用错误的职责，提高诉讼效率，减少当事人不满情绪。

　　1.明确发回重审的原则。笔者认为，二审法院发回重审应以该纠纷有重新进行一审辩论之必要且直接作出判决违背审级制度之设置为原则。任何判决的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上。而程序保障最基本的原理是让参与诉讼的当事人有充分的机会陈述自己的主张，提出支持自己主张的证据。因此，当二审法院认为可能影响事实认定的证据有必要经一审辩论的才能发回重审。如果案件事实证据在一审已经当事人充分辩论，二审认为上诉有理的则应当直接作出新的判决。

　　2.我国民事诉讼法第一百五十三条关于发回重审理由中的“事实认定错误或事实不清、证据不足”应归入依法改判的范畴。这样既能够使改判和发回重审的区分标准更加清晰，亦能够避免发回重审制度工具化倾向。

　　3.进一步明确发回重审的法定情形。笔者认为，除了规定违反法定程序应当发回重审外，出现以下几种情形，如果二审法院认为上诉有理由，也应当发回重审：一审判决驳回诉讼请求的；一审缺席判决的；一审漏判或超出诉讼请求判决的；一审判非所诉的。同时，对因程序违法发回重审应设置必要的限制，即虽然一审程序存在瑕疵但不影响判决结果的可以不发回重审。

　　目前，我国正在进行民事诉讼法修改工作。笔者认为，应当认真总结多年来的审判经验和要求，进一步完善上诉审制度规定，尤其是发回重审制度，以充分发挥其救济功能和统一法律适用功能，从而公正高效地解决纠纷，稳定社会秩序。（内蒙古包头市中级人民法院院长 张 民） (来源：人民法院报)